裁判字號：臺灣新北地方法院100年智字第9號民事判決
裁判日期：民國100年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決100年度智字第9號原告諾亞開發實業有限公司法定代理人 邱綺瑩 訴訟代理人 許永昌 律師被告 張嘉純 上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬元，及自民國一百年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，惟被告以新臺幣壹拾貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告係於民國98年4月1日與訴外人 陳志和 合作攝影案，並
與陳志和簽立商品攝影圖片使用授權書，已指明「如未經授權者同意，不得將本系列圖案以任何形式修改、複製、租借及轉售」，惟被告明知雅虎奇摩購物中心「zarata」網路賣場所刊登使用之「女裝模特兒」圖像，係原告享有著作財產權之攝影著作，未經原告同意，不得擅自重製，竟仍基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於99年3、4月及同年7、8月間，利用網路設備連結上網至雅虎奇摩購物中心「zarata」網路賣場上，擅自重製原告所有之「女裝模特兒」圖像照片，並將該重製之照片放置於其所經營雅虎奇摩拍賣網站（帳號：artic-buy）部落格，作為銷售相關女裝商品使用，而侵害原告之著作財產權。
㈡被告明知雅虎奇摩購物中心「zarata」網路賣場所刊登使用
之「女裝模特兒」圖像，係原告享有著作財產權之攝影著作，尤為前揭不法侵害行為，致原告受有新臺幣（下同）120萬元損害，爰依著作權法第88條第1、3項之規定提起本件訴訟，並聲明①被告應給付原告120萬元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達被告翌日即100年10月12日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息；②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於99年2至4月間陸續向雅虎奇摩購物中心「zarata」
賣場購入衣服商品合計7,581元，因部分商品不適合自己使用，始於同年3、4月間及7、8月間在自己設於雅虎奇摩拍賣網站（帳號：artic-buy）部落格上，陸續上架17件商品（含已轉售7件，與未轉售出逕予下架10件），並依拍賣網站規定每件商品採用3張相片以下，收入約計1,000元。
㈡被告所轉載產品相片均為向原告購入商品，誤以為自原告網
站轉載相同產品相片可達到忠實呈現商品原貌之目的，不料因圖方便而犯錯，實無惡意侵權，且轉售商品所得收入約1,
000元，並無獲利情形。被告對於上開侵權經保智大隊訓誡後，已深表悔意，故於刑事偵審中均坦承不諱，且向原告道歉期盼能和解，然未能獲得原告之同意而無法和解成立。原告目前就讀私立銘傳大學會計研究所一年級，無法負擔原告高額之賠償金額，但願意在能力範圍內賠償原告之損失等語置辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠被告以前揭重製之方法侵害原告著作財產權，業經本院100
年度智簡字第9號判處拘役20日，如易科罰金，以1,000元折算一日而確定。
㈡被告始於99年3、4月間及7、8月間在自己設於雅虎奇摩
拍賣網站（帳號：artic-buy）部落格上，重製原告享有著作財產權之攝影著作，侵權之內容則如本院卷第36-55頁「女裝模特兒」47張圖像照片所示。
四、本件爭點厥為，原告受損害之金額為何？茲分述如下：㈠按攝影著作係以思想、感情表現ㄧ定影像之著作，其包括照
片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作，著作權法第5條第1項第5款定有明文。是攝影著作必須有思想、感情表現之因素。申言之，倘攝影者將其心中所浮現之原創性想法，其於攝影過程中，選擇與安排標的，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等事項，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體之機械式再現，自應賦予著作權之保護。反之，如身分證、駕照、護照或考試用之照片，係以實用之目的所作成，除非符合思想或感情創作表現之著作要件，否則未取得攝影著作之要件。㈡本院審酌攝影者即 林志和 進行拍攝過程所得之著作，取決於
攝影機之功能、拍攝角度與位置、景物配置與構圖、採用色系與光線、修片與組合等項目，攝影者在攝影過程中應加入思想與創意，並非一般之單純攝影、隨機自動攝影或翻拍他人著作所致。準此，經本院審視系爭著作內容可知，著作人以攝影之方法創作系爭著作，其為攝影著作。觀諸其就主題選擇、拍攝角度、景物安排、畫面構圖、底部選取、光影處理、光線強弱、焦距調整及顏色採用等拍攝項目，其符合思想或感情創作表現之著作要件。
㈢次按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權
人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法第37條第4項定有明文。是專屬授權為獨佔性之授權，其屬法定代位權之性質，此為強制規定，不得以契約排除之。故有第三人侵害著作財產權，被專屬授權人為侵害著作權之被害人，得提起民事訴訟向侵權行為人請求損害賠償。原告主張其為系爭著作之被專屬授權人，並提出受權人陳志和所出具之商品攝影圖片請款單在卷可稽（見本院卷第11頁），原告享有著作財產權之攝影著作權利，且為被告所不爭執，自堪認原告前揭主張為真實。另著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之個別具體情形，應審酌一切情狀，並應注意一般條款，以為判斷之基準，著作權法第65條第1項、第2項分別定有明文。基此，本院認定被告前揭營業之重製行為，與合理使用之範圍有間，合先敘明。
㈣末按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，
負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：依民法第
216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5百萬元。著作權法第88條定有明文。原告雖主張被告應賠償侵害系爭著作之損害120萬元，惟被告抗辯稱原告請求損害賠償額不合理等語。經查：
⒈被告使用系爭著作之目的在於銷售其產品，屬營業之輔助行
為，難以估算被告使用系爭著作之所得利益。至於原告雖取得系爭著作之專屬授權，然並非專以授權他人使用系爭著作而收取授權金，故原告之專屬權利，顯無法作為原告使用系爭著作之所得利益或所受損害。職是，原告在本件不易證明其實際損害額，本院自應依據侵害情節，酌定被告應賠償之數額。
⒉原告主張其取得系爭著作1年期間之專屬授權金為120萬元
之事實，業具其提出商品攝影圖片請款單附卷為證（見本院卷第11頁）。因原告為系爭著作之專屬被授權人，縱使被告持續使用系爭著作長達1年期間，然原告亦可在專屬被授權期間使用系爭著作，是難謂原告損害為其支出之全部專屬授權金。
⒊兩造對於被告侵害之照片數量，經當庭協議後，為卷附之47
張（見本院卷第第36-55頁）已如前述。又被告所轉載產品相片均為向原告購入商品，且經本院審閱產品之編號及外觀共計有15件衣服，而原告公司之資本額為100萬元之營業規模，此有原告公司之營利事業登記證在卷可稽（見本院卷第
14頁），衡情原告侵權之數量占有原告公司之衣服樣式數應不高。本院審酌前開原告支付之授權金額、營業規模，並考量被告利用系爭著作之方式為營利目的等情狀，認本件損害賠償金額應以12萬元為適當，逾此部分請求，即屬過高，不應准許。
㈤又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依民法之規定。以日定期間者，其始日不算入，民法第119條、第120條第2項亦有明文。查本件原告請求被告給付損害賠償，並未定有給付期限，自應於被告受催告而未履行時，始發生遲延責任，而本件經原告起訴而送達訴狀予被告，與催告有同一效力，則依上開規定，被告應自起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任，是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按法定利率即週年利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被告前揭不法重製侵害之行為，致原告著作財產權遭侵害，二者間有相當因果關係。又原告在本件不易證明其實際損害額，本院自應依據侵害情節，酌定被告應賠償之數額。是以，原告依據著作權法第88條第1、3項之規定提起本件訴訟，並請求被告應給付原告12萬元之損害賠償金，及自起訴狀繕本送達翌日（100年10月12日）起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、又本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條依職權宣告假執行，並依同法第392條第
2項准被告供相當擔保金額後得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年11月28日
民事第二庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月28日
書記官吳語杰