臺灣桃園地方法院110年度訴字第433號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第433號刑事判決

裁判日期：民國110年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第433號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳家銘指定辯護人周紫涵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第29283號），本院判決如下：
主文吳家銘犯意圖供製造之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月。
又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，並應於判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收之。
事實
一、吳家銘知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種，竟基於持有第二級毒品大麻及意圖供製造毒品而裁種大麻之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國109年6月間某日，以通訊軟體「Telegram（俗稱飛機）」，向真實姓名年籍不詳之人，約定以新臺幣（下同）4,000元之代價，購買大麻活株共2盆，其後在桃園市桃園區「陽明公園」交易時，該姓名年籍不詳之人除交付前開大麻活株2盆外，並轉讓第二級毒品大麻煙草1包予吳家銘，吳家銘因而取得如附表編號1、2之大麻活株及編號3所示之第二級毒品大麻（大麻煙草）而持有之。
（二）吳家銘取得前開大麻活株2盆後翌日，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，栽種在其桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處之3樓頂樓，並日曬及定期施以水分，以此方法栽種大麻，其後其中1株已枯萎，然未移除。嗣因員警於109年8月13日17時17分許，持本院核發之搜索票，至吳家銘之前揭住處實施搜索，並扣得附表編號1之大麻活株1株、附表編號2之大麻活株殘骸1株、附表編號
3之第二級毒品大麻（大麻煙草）1包(驗餘淨重14.31公克，空包裝重7.73公克）、附表編號4之電子磅秤1個，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告吳家銘及辯護人於本院準備程序時均表示無意見等語（見本院110年度訴字第433號卷一，下稱本院卷一，第52頁至第53頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院
110年度訴字第433號卷二，下稱本院卷二，第20頁至第28頁），又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告吳家銘固承認於前開時間，以通訊軟體「Telegram（俗稱飛機）」向真實姓名年籍不詳之人以4,000元之代價，購買第二級大麻活株共2盆，且該人除交付大麻活株2盆外，另贈送大麻煙草1包，其拿到上開大麻活株後隔天開始澆水栽種等情（見本院卷一第51頁、本院卷二第24頁至第27頁），其辯護人則為其辯護稱：本案大麻是原料，原料不是第二級毒品，所以不能論以持有第二級毒品罪云云（見本院卷二第23頁）。惟查：
⒈被告於109年6月間某日，以通訊軟體「Telegram」，向
真實姓名年籍不詳之人，約定以4,000元之代價，購買大麻活株共2盆，其後在桃園市桃園區「陽明公園」交易時，該姓名年籍不詳之人除交付前開大麻活株2盆外，並轉讓大麻煙草1包予被告，被告復於翌日，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，栽種前開大麻活株2盆在其桃園市○○區○○路○○○巷○○號住處之3樓頂樓，並日曬及定期施以水分，欲之後採收供自己施用，其後其中1株活株枯萎但未移除，嗣經警查獲時，扣得前開大麻活株（附表編號1）、已枯萎之大麻活株殘骸（附表編號2）各
1株、第二級毒品大麻（大麻煙草）1包（附表編號3）等情，業經被告於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第29283號卷，下稱偵卷，第11頁至第13頁、第99頁至第100頁；本院卷一第51頁；本院卷二第24頁至第27頁），核與證人即被告之母康素美、被告同學 范博勛 於警詢之證述互核大致相符（見偵卷第23頁至第27頁、第35頁至第37頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片2張、桃園市政府警察局刑事警察大隊查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、扣押物品清單、現場拍攝照片
4張、手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張（見偵卷第71頁至第77頁、第109頁至第111頁、第87頁、第101頁、第107頁；本院110年度審訴字第306號卷第7頁；偵卷第43頁至第49頁、第57頁至第61頁）附卷可稽，堪信為真。
⒉被告辯護人雖以前詞置辯，惟按毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，最高法院102年度台上字第2465號判決意旨可資參照，本案扣案附表編號3之大麻煙草1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果檢出含第二級第24項毒品大麻成分乙節，有上開鑑驗書1份在卷足憑（見偵卷第101頁），依前開判決意旨，上揭扣案之大麻煙草既含有大麻成分，且為經乾燥適合於施用之製品，自屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻無訛，辯護意旨容有誤會。
（二）綜上所述，辯護意旨並非可採，本案事證業已明確，被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻及持有第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告就犯罪事實一、（一）所為持有附表編號3所示第二級毒品大麻（大麻煙草）之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，又被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得第二級毒品即附表編號3所示之大麻時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，乃屬繼續犯之一罪關係；就犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告所犯持有第二級毒品罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。
相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1，此經司法院大法官釋字第790號解釋在案。而相關機關迄今尚未依司法院大法官釋字第790號解釋意旨完成修正，自該解釋公布之日起算，已逾1年，酌以被告於警詢、偵訊、本院審理時就栽種大麻部分均坦認且供稱僅係為自己施用乙節業如前述，其惡性並非重大，且本案栽種之大麻活株期間僅1至2月左右，數量僅有2株，堪認期間尚短，數量稀少，對社會治安、國民健康之危害相對較小，應屬輕微，若僅依刑法第59條規定酌減其刑，最低仍應量處有期徒刑2年6月，仍有過苛而違反罪刑相當之疑慮，本院自得逕依該解釋意旨，對被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑。
（三）刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，雖與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。衡諸被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行雖無可取，然被告栽種之大麻活株僅2株，數量甚微，且係為自己施用，犯罪所生損害尚非嚴重，與大規模栽種，以圖製造毒品販售謀取獲利之情形有別。又被告犯後就此部分均始終坦承犯行，堪認有悔悟之心，惡性未至重大難赦之程度，佐參前揭司法院大法官釋字第790號解釋意旨，若以毒品危害防制條例第12條第2項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處「2年6月以上有期徒刑，仍失之過苛，客觀上應足以引起一般人之同情，有情輕法重之疑慮，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.無視政府杜絕毒品禁令，意圖製造毒品而栽種大麻，且其栽種之大麻已生長成株，實值非難；2.被告前無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；3.兼衡被告之犯罪動機僅為供己施用，且栽種之大麻植株、持有之大麻煙草數量均寡，栽種大麻期間僅月餘，相較於大量、長期栽種或以販賣牟利為目的者，其行為對社會治安及國民健康之危害程度、表彰之主觀惡性均相對較小，暨其自述大學肄業之智識程度，現從事服務業，須扶養母親（見偵卷第9頁、本院卷二第28頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並就持有第二級毒品罪所處之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
四、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，本院審酌刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪、平衡社會之正義感情，更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會等預防目的，被告栽種大麻固然非是，惟被告栽種之大麻活株僅有2株，數量甚微，栽種目的僅在供己施用，所肇危害並非嚴重，且其正值壯年，現有職業，倘逕令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，而被告一時思慮未周，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，堪認其法遵循意識尚非薄弱，諒其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，認被告所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。另為促使被告記取其行為之違法性，戒慎己行，認除前開緩刑宣告外，有課予一定負擔之必要，乃斟酌本案犯罪情節輕重、被告自述個人情狀，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本判決確定之日起6個月內向公庫支付新臺幣5萬元。又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
五、沒收部分：
（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、101年度台上字第1613號、110年度台上字第5482號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3所示之大麻煙草1袋送鑑驗結果認定含有毒品大麻成分（鑑定結果詳如附表編號之備註欄所載），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知；扣案如附表編號
1所示之大麻活株1株、附表編號2所示之大麻活株殘骸
1株，均係被告本案所栽種，送鑑驗結果雖均含毒品大麻成分（鑑定結果詳如附表編號1、2之備註欄所載），然非屬第二級毒品，應屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號4所示之電子磅秤1個未供本案犯罪使用，上開扣案物雖均為被告所有，但無證據證明與本案有關，亦均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，司法院釋字第790號解釋，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國110年11月15日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官呂秉炎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾雋行中華民國110年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬───┬───────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼───────────┼───┼───────────┤│1│大麻活株│1株│法務部調查局濫用藥物實│││││驗室109年10月7日調科│││││壹字第10923016770號鑑│││││定書（偵卷第101頁）鑑│││││定結果：送驗植株檢品2│││││株經檢驗含第二級第24項│││││毒品大麻成分。│├─┼───────────┼───┼───────────┤│2│大麻活株殘骸│1株│法務部調查局濫用藥物實│││││驗室109年10月7日調科│││││壹字第10923016770號鑑│││││定書（偵卷第101頁）鑑│││││定結果：送驗植株檢品2│││││株經檢驗含第二級第24項│││││毒品大麻成分。│├─┼───────────┼───┼───────────┤│3│大麻煙草│1袋│法務部調查局濫用藥物實│││││驗室109年10月7日調科│││││壹字第10923016770號鑑│││││定書（偵卷第101頁）鑑│││││定結果：送驗煙草檢品1│││││包經檢驗含第二級第24項│││││毒品大麻成分，淨重14.│││││35公克（驗餘淨重14.31│││││公克，空包裝重7.73公克│││││）。│├─┼───────────┼───┼───────────┤│4│電子磅秤│1個││└─┴───────────┴───┴───────────┘