裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度侵上訴字第58號上訴人即被告 周志明 選任辯護人 林鈺維 律師（法扶律師）
蕭能維 律師（法扶律師）上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣澎湖地方法院108年度侵訴字第13號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第482號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國108年7月11日上午
5時許自澎湖縣○○市○○里0號之5居處騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車外出，欲伺機尋找目標下手行竊，遂想到2年前曾向房東 蔡双喜 承租位於澎湖縣○○市○○里0000000號之房子，對該處非常熟悉，看是否有機會下手行竊。於同日上午5時7分許，騎乘上開機車抵達上址，無故侵入蔡双喜上揭有人居住之房屋1樓內（區隔成各房間均已出租），並逐戶以手扭動門把看是否有上鎖，試圖開啟各間房間，當扭動102號房時發現未上鎖，即打開102號房門往內查看無人後，心想有人才會有錢或皮包等有價值之物可拿，而該房間裡面無人應該沒有財物，隨即關門，而未著手行竊。復又繼續往下扭動103號房門門把亦未上鎖而入內，發現該處屋內有代號BU000-A108011之成年女子（下稱甲女）在房內床上睡覺，遂心生歹念，基於乘機猥褻之犯意，潛行至甲女身旁並用手揉搓正在睡覺不知抗拒的甲女胸部得逞(乘機猥褻部分，被告於本院審理時撤回)。此時甲女在睡眼矇矓下慢慢醒來，待看到甲○○正在摸其胸部後，便害怕掙扎。
二、甲○○為免日後犯行遭查獲，明知人體頸部有動、靜脈及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，可預見倘大力勒緊頸部，極有可能造成人體缺氧、昏迷、腦死致生死亡之結果，依年紀、知識與經驗，並無不知之理，且縱甲女發生死亡結果亦不違背其本意，而另萌殺人之不確定故意，於上開時地，先以雙手對躺在床上之甲女掐住其頸脖部分，並以其身體之重量自上往下壓迫，造成甲女頸部氣管、血管等處遭受嚴重壓迫，而有左眼球外側及右眼球內側出血、左眼角有3×0.2公分擦傷、舌頭前端有2處瘀血0.2×0.2公分、右眼紅腫、嘴巴周圍有明顯血漬與脖子處有明顯點狀瘀血3×5公分之傷勢，甲女因頸部受壓迫致缺氧立即昏迷，並未生死亡之結果。
三、甲○○以上開強暴方式，見甲女已因被其掐昏，至使甲女不能抗拒後，變更原來侵入住宅竊盜犯意提升為侵入住宅強盜之犯意，而將甲女所有置於床旁椅子上之NIKE小側包（內有現金新臺幣300元、身分證、健保卡、郵局提款卡、學生證、悠遊卡等證件及藍芽耳機1付等物）取走後離去。甲女昏迷後於當日上午7時30分許醒來，因房間內無其他動靜，認歹徒已經離開，至上午7時50分許聽見有人正走過其房門外，遂大喊「救命！快救我！」，隔壁房之房客 蔡瑩蓁 與 江秀丰 一開始以為是有人開玩笑，後來甲女一直喊叫，其等立即出來查看，另一間房之房客 蘇筱婷 亦聞聲衝出來，江秀丰於甲女房門外詢問甲女怎麼了，甲女表示她很累、眼睛看不清楚，找不到門把，沒有辦法把門打開，江秀丰立即請房東蔡双喜來開門，蔡双喜即騎乘機車前來，甲女向房門外的人說「我沒有辦法開門」， 嗣蔡双喜 因緊張而將預備鑰匙不小心弄斷卡住鑰匙孔，江秀丰於徵得蔡双喜同意後破門。待江秀丰踹門而入後，發現甲女坐在地上身體虛弱，臉上有紅點，地上亦有遭勒頸後之嘔吐物，甲女並虛弱對江秀丰說伊被性侵了。經在場之人於同日上午8時9分打電話叫救護車，引導救護車入內，救護人員到場後發現係刑事案件後並立即通知警方到場處理，警方獲報後循線查獲甲○○涉有重嫌而知上情。嗣甲○○經臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官傳喚到案後當庭逮捕，並向臺灣澎湖地方法院聲請羈押獲准。警方於108年8月7日借提甲○○，經其同意後，在其位於澎湖縣○○市○○里0號之5家中搜索，並當場扣得甲女所有之NIKE小側包1個（金錢遭其花用殆盡、其他證件及財物遭其丟棄，小側包已由甲女領回）而確悉上情。
四、案經甲女、蔡双喜、 王丁 立訴由澎湖縣政府警察局報請澎湖地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第153頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之作為證據應屬適當，認上揭證據資料均依刑事訴訟法第159條之5第1項規定例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、殺人未遂即事實欄二部分：
(一)訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)固坦承有於事實欄一及二所述之時地，其有進入甲女之租屋處內摸甲女的胸部，因為甲女後來開始大聲叫，其即開始勒她的脖子，加上甲女掙扎，所以造成甲女脖子上之傷害，並知道自己掐很大力，差一點會致死等事實，然否認有何殺人未遂之犯行（見偵卷第157頁、原審侵訴字卷第182頁），並辯稱：我掐甲女的脖子沒有要置她於死的意思，是阻止其呼救云云。
(二)惟查：㈠被告與甲女素昧平生，被告隨機犯案且臨時起意，於上述時
間地點以雙手掐勒甲女，致甲女受有左眼球外側及右眼球內側出血、左眼角有3×0.2公分擦傷、舌頭前端有2處瘀血
0.2×0.2公分、右眼紅腫、嘴巴周圍有明顯血漬與脖子處有明顯點狀瘀血3×5公分等傷勢，並任甲女昏迷未送醫，且離去甲女房間前尚將房間門自內反鎖，後經甲女自行慢慢甦醒，並在證人蔡双喜、江秀丰、蔡瑩蓁、蘇筱婷等人之協助下脫困，經他人報警及打電話叫救護車，始倖免於死等情，業據證人甲女於偵訊、原審審理時具結證述明確（見偵卷第49至61頁），核與證人蔡双喜、江秀丰、蔡瑩蓁、蘇筱婷於警詢之證述相符，復有刑案現場平面圖、刑案現場照片4張、被告現場模擬雙手掐脖子照片2張、澎湖縣消防局108年8月6日函暨所附之消防員職務報告書、救護車上記錄器截錄畫面、澎湖縣緊急救護案件紀錄表、三軍總醫院澎湖分院急診病歷、病歷紀錄單暨傷勢照片12張附卷可稽（見警卷第28至37頁、第40頁、第50至51頁，偵卷第33至34頁、第17
1至183頁、第223至225頁，不公開偵卷第19至33頁、第39至57頁），是以甲女因被告前述行為而受有上述傷勢等情，堪以認定。又被告於108年7月11日上午5時7分許後開始犯案，甲女因被告掐頸後昏迷，現場遺有嘔吐物，自行甦醒後，因缺氧失明，眼前一片黑暗、四肢無力等情，並透過努力呼救始於同日上午8時9分經他人撥打救護車電話才得救，亦有上開消防員職務報告書可參，則被告前述行為，客觀上確已造成甲女死亡之風險，被告之行為已該當殺人之著手，要無疑問。
㈡被告確有殺人之不確定故意：
按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。復按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。是殺人與傷害之區別，自以行為人於加害時主觀上有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認。準此，法院判斷行為人於行為當時，主觀上之犯意究竟為殺人或傷害，自應依其行為當時所存在之一切客觀情況，視其犯罪之動機、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，殺傷之部位、所殺傷次數、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，茲說明如下：
⒈犯罪動機之部分：
本件被告於原審法院羈押訊問時自承：我之前曾經住在那裡，甲女以為我是她朋友，後來發現不是，甲女有叫，我為了不讓她叫，所以掐她脖子，我掐的力氣很大（原審聲羈字卷第26、27頁）。惟證人甲女於偵查及審理中均證稱：我躺在床上睡覺，翻身之後有看到他，我那時昏昏沉沉的，他慢慢走過來突然摸我胸部，我發現他摸我之後，我就醒過來張開眼睛，他看到我醒來就掐住我，印象中我有掙扎，沒有印象我有發出聲音（見偵卷第51頁、原審卷第362至370頁）。
顯見被告係因被甲女發現其正在對甲女為猥褻行為後，為免其所為之犯行被查獲，遂以掐甲女脖子之方式，欲使甲女無法反抗及求救，致甲女受有上述傷勢，是以甲女自睡眠中驚醒發現被告對其施以猥褻行為，被告為免其猥褻犯行日後遭發現，遂對甲女施以掐脖子之行為，此足使被告萌生殺人之動機，應堪予認定。
⒉行為之手段部分：
本件被告以雙手掐住甲女頸部，造成甲女受有上開傷勢等情，已如前述，且被告於偵查中業坦承：我有看照片，我自己覺得我用的力道很大很大，差一點會致死，我大概掐甲女約有4至5分鐘（後改稱不知道多久），我掐到她沒有動為止等語（見偵卷第157、158頁），證人甲女於原審審理中證稱：被告把我掐到昏倒，我有掙扎，但掙扎不了，他掐我掐很大力，我的眼睛微血管爆裂，他掐到我無法呼吸（見原審侵訴字卷第370頁）等語，復觀諸甲女案發後當日即108年
7月11日所拍攝之照片，可見其雙眼白眼球內充血，左眼球充血瀰漫範圍近二分之一及臉部潮紅（見不公開偵卷第19至21頁），有刑案照片附卷可佐， 益徵 被告對於其所用之力量甚大，使甲女當下昏迷、無動作，且有意識到甲女可能因此死亡之情。被告事後雖辯稱當時僅係想要讓甲女不要叫云云，惟本案案發時，甲女躺在床上睡覺，因被告對其乘機猥褻後才矇矓驚醒，甫張開眼睛，旋遭被告以雙手掐住脖子；而被告不僅自甲女身旁攻擊，甚被告自述其身高為172公分、體重125公斤（見警卷第17頁），而甲女與被告相較，無論是在體型上、力氣上與所處狀態上，均劣於被告，被告以其體型、力氣優勢，以雙手大力掐住甲女的脖子，倘被告意在讓甲女不要叫，可透過徒手摀住甲女嘴巴方式，或是告誡甲女不要求救後即應停手，然被告仍以其雙手掐住甲女脖子之要害部位不放，致甲女嘔吐且陷入昏迷，顯見被告於行為時，係在甲女猝然不及防備之情況下，蓄意攻擊，則任何人遇此狀況，當會驚嚇而不知所措，一時之間亦無從加以防範或反擊，是依其行為手段，當認被告確實有殺人之不確定故意。
⒊殺傷之部位而言：
人之頸部為人體重要部位，連結及支撐頭部及軀幹，內有氣管、頸動脈、頸靜脈、脊椎等組織，如受到壓迫恐有窒息死亡之可能，此為公眾所週知之事，且當氣管、頸動脈、頸靜脈受到壓迫時，可能會致死，若阻斷血管的話，可能5至10秒會造成人體昏迷，頸部遭掐住後，壓迫血管造成血流受阻，或是壓迫頸動脈造成神經的感壓反射，進一步抑制心跳及心輸出量，導致心臟對腦的供血減少，造成缺氧，可能會造成意識混亂甚至暈迷死亡，若是有點狀出血情況，可能是靜脈遭到壓迫，而掐人頸部會因為施力程度，造成挫傷、短暫昏迷、成為植物人、死亡等等不同的結果，有鑑定人即法醫師 周佳選 到庭結證可佐（見偵卷第109至115頁，原審侵訴字卷第356至361頁），佐以被告案發時已36歲，自承於三軍總醫院澎湖分院擔任洗衣工，且其於偵查中亦向檢察官供陳：我覺得我掐的力道很大很大，我知道我掐脖子的行為有可能致甲女於死（見偵卷第157頁），可見其具了解上情之社會生活經驗及有預見，益徵被告前揭所辯顯為臨訟卸責之詞，不足採信。由其殺害之部位觀之，亦可認其具有殺人之不確定故意存在。
⒋傷勢程度部分：
甲女遭被告掐勒脖子後，依甲女案發當日受傷狀況，其雙眼白眼球內充血，左眼球充血瀰漫範圍近二分之一及臉部潮紅，有現場照片可佐（見不公開偵字卷第19至21頁），尚有左眼角有3×0.2公分擦傷、舌頭前端有2處瘀血0.2×0.2公分、右眼紅腫、嘴巴周圍有明顯血漬與脖子處有明顯點狀瘀血3×5公分等傷勢，有三軍總醫院澎湖分院急診病歷、病歷紀錄單暨傷勢照片12張附卷可憑（見偵字卷第191至21
3頁），參以甲女在經被告掐頸後，旋陷入昏迷，現場遺有嘔吐物，甦醒後因缺氧短暫失明，足認甲女所受傷勢之重，被告下手之猛，益徵被告主觀上確有致甲女於死之殺人不確定故意，此情已足認定。
⒌從而，本案綜合被告之犯案動機、下手情形及攻擊部位、甲
女受傷之情形等情相互佐參，足認定被告於案發當時在一時情急下，對於甲女可能因遭勒頸傷勢產生死亡之結果，當有所容任而不違其本意，是被告行為時有殺人之不確定故意至明。
(三)綜上，由被告犯罪之動機、行為之手段、殺傷之部位、傷勢程度等綜合判斷後，其確有殺人之不確定故意，灼然甚明。被告及其辯護人辯稱主觀上無殺人犯意，要屬事後卸責之詞，不足採信。
二、加重強盜即事實欄三部分：
(一)訊據被告固坦承有侵入甲女房內竊取其所有之NIKE小側包及其內財物等語，惟否認有何加重強盜之犯行，並辯稱：我是先偷完東西拿去有電視的客廳放，沒有走出去這棟房子，然後再返回猥褻甲女跟掐甲女脖子（見原審侵訴字卷第178頁、第379頁）云云。
(二)惟查：㈠被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦認侵入案發現
場即位於澎湖縣○○市○○里0000000號之房屋之房東為蔡双喜，而侵入甲女房內行竊，並得手甲女所有之NIKE小側包與其內財物等語（見警卷第12至17頁，偵卷第65至73頁、第153至159頁，原審侵訴字卷第42頁、第96至97頁、第17
8頁、第379頁），核與證人甲女於偵查、原審中之證述，及證人蔡双喜、 王丁立 於警詢之指述大致相符（見警卷第28至30頁，偵卷第33至39頁、第49至61頁、第223至225頁，原審侵訴字卷第362至369頁），並有刑案現場平面圖、現場照片20張、108年8月7日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、搜索現場與扣押物照片5張與案發現場之監視器錄影畫面（見警卷第40頁、第43至52頁，偵卷第31頁、第131至143頁、第221頁）在卷可憑，是被告有侵入蔡双喜管理之上址房屋，而拿取甲女所有之財物之事實乙節，堪以認定。
㈡被告固辯稱其係先竊取甲女之財物後，始對其猥褻及掐脖子
之行為云云，然依澎湖縣政府警察局派員至上址勘查及測量後，於上址房屋一進門即放有電視之客廳（聯誼廳），旁邊尚有101號至103號房、105號房共4間出租套房，自大門至103號房門口之距離僅11公尺，有澎湖縣政府警察局109年2月17日澎警婦字第1090002857號函暨所附附件資料在卷可參（見原審侵訴字卷第233至247頁），被告於斯時並非該處之承租人，且無法排除其他承租人自大門至其租屋房間進出通行之可能，其他承租人於通行出入時即有可能會發現被告之犯行，衡情，被告當無可能自行製造容易被發現之風險，而將其所竊取之財物先放於客廳後，再返回甲女之套房內對其猥褻及掐脖子；況被告在本案發生後於108年7月13日警詢時、108年8月1日原審羈押訊問時及108年8月7日偵查中均供稱：
我有摸甲女胸部，然後她醒來要叫，我就掐她脖子，然後她昏倒，我看她沒有動作，我就趕快走，走的時候我就隨手拿了她放在椅子上的包包，包包裡面有告訴人的身分證及300元零用錢，我把門反鎖後就趕快離開等語（見警卷第14至15頁、原審聲羈字卷第27頁、偵卷第157頁），可見被告先猥褻甲女，甲女醒來，被告掐昏甲女後，再拿走甲女財物無訛；至被告於原審行準備程序後改口稱先偷東西才去猥褻跟掐脖子置辯，顯為事後飾卸之詞，並不足採信。
㈢按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，
原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號刑事判決意旨參照）。復按強盜與竊盜，僅係取得財物手段不同，就其圖得不法所有，以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，致使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，其本質上已屬強盜行為，自應逕論以強盜罪（最高法院94年度台上字第6671號刑事判決意旨參照）。被告自承有掐甲女脖子，甲女昏倒沒有動作後，其就趕快走，走的時候就隨手拿了甲女放在椅子上的包包，業如前述，被告原係以行竊之犯意進入甲女之房間，惟於掐扼甲女頸部致其昏迷後，明知甲女屬不能抗拒之狀態下，而取得甲女之財物，其竊盜犯意即轉化為強盜之故意甚明。
(三)綜上，被告以雙手強暴之方式將甲女掐昏後，客觀上已使甲女達至使不能抗拒之狀態，其並於離去時取走甲女所有之財物，主觀上亦有將財物為自己不法所有之意圖，應可認定。
三、被告及其辯護人其餘辯解不可採之理由：
(一)被告之辯護人辯以：被告患有嚴重精神障礙、幻聽等症狀，且經鑑定為輕度身心障礙，其母亦有身心障礙證明，可能係家族病史，故聲請鑑定自108年6月到同年7月11日被告之精神狀況有無足以辨識行為違法或有無辨識能力或顯著降低等情云云。然被告於案前以自行騎乘機車伺機尋找目標行竊，案發時自陳見甲女睡著要揩油，在見到甲女醒來尚以雙手掐其頸部，於犯後離去時仍未忘其一開始的行竊目的而取走甲女之財物，並將房門反鎖，復於警詢、偵查、原審及本院審理時，猶能清楚交代犯案情節，甚而對於其曾向蔡双喜承租房屋、搓揉甲女胸部後甲女之反應、掐甲女及其昏倒、離開房內時尚將門反鎖等情節事項，均有記憶；復明確供稱其係將其拿取之甲女財物有哪些、丟棄在何處之情，足見其行為時應有相當認知及辨識能力，難認有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形。
(二)被告上訴後再度聲請鑑定，本院囑託高雄市立凱旋醫院鑑定被告行為時之精神狀況，經該院鑑定結果：經精神鑑定、心理衡鑑、精神狀態檢查及法院卷宗所得的資料，依據精神疾病診斷及統計手冊(DSM-5)的診斷準則，案主符合『思覺失調症』、『持續性憂鬱症』、『酒精使用障礙症』與『反社會人格障礙症』。『思覺失調症』診斷5其症狀表現為持續超過一個月出現精神病症狀，案主自國小開始即出現幻聽、幻視、被控制妄想，分別於民國95年與106年曾因思覺失調症於衛福部澎湖醫院住院兩次因服藥不規則，造成症狀不穩定，影響人際關係、學業、工作的不穩定，此外又因為經常喝酒，加重其症狀。『持續性憂鬱症』之臨床表現為「一天之中大部分的時間都覺得心情憂鬱，至少持續兩年」並出現「失眠或嗜睡」、「自卑」、「專注力差或難以做決定」、「無望感」等症狀，這些症狀引起臨床上顯著苦惱或社交、職業或其他重要領域功能減損，其因為受到症狀影響，造成工作能力減損，因此工作上多次遇到挫折，但因挫折忍受度低，而呈現出憂鬱、注意力減退、失眠、自卑與無望感，並有自殺意念。,『酒精使用障礙症』其臨床表現為酒精使用問題型態導致臨床上顯著苦惱或減損，並至少在十二個月期間出現「渴求、或有強烈慾望想要喝酒」、「反覆喝酒引起無法完成工作、學校或居家的重大義務」、「儘管喝酒導致持續或反覆社交或人際問題，仍持續喝酒」、「因為喝酒而放棄或是減少重要社交、職業或休閒活動」、「在會傷害身體的情境下反覆喝酒」，案主自國中開始就有因為使用酒精而出現破壞老師的車子與偷錢等行為，即使其可認知酒精造成的危害問題，仍不斷持續使用。『反社會人格障礙症』之臨床表現為其於15歲開始出現「無法遵從社會規範像是守法，經常遊走於法律邊緣」、「衝動、無法做長遠打算」、「易怒和具攻擊性，不時與人鬥毆」等，案主在15歲前即有『行為規範障礙症』，自10歲開始即有多次違規行為，如破壞、打架、竊盜與性侵害等，該行為的發生並非在思覺失調症的疾病發作期出現。案主患有思覺失調症，過去經驗曾喝酒出現脫序行為，理應知道其酒後可能之行為，又因為喜歡當老大請人的個性，而自己簽下所有帳單，且其表示因為喝酒積欠數萬，想起先前租屋處學生多而可以偷錢，故騎車前往該處犯案，其可明白該行為是犯罪行為，即使過去曾有多次前科，但基於僥倖的心態而犯行，根據過去史，案主有道德發展缺陷，前科不斷，慾望強、衝動性高、易傷害他人界線、缺乏同理心，凱旋醫院民國90年3月14日人格特質衡鑑顯示其有反社會人格特質，本次結果呈現其進入司法程序後的後悔及內疚，所展現之行為表現與反社會人格特質中，擅於洞悉情境利弊有關，而非受精神症狀干擾。案主雖然認知能力低下，相較同儕仍有基本的常識理解能力。案主強烈的人際需求和物質慾望，如未獲滿足時，便難以顧及他人感受，會以衝動及非法的不當行為來尋求滿足，而進入司法程序面臨懲罰及譴責時，又會表現出內疚及懺悔，其整體表現形式較與其反社會人格特質有關。案主犯案前幾小時曾與朋友喝酒，自述當時意識仍清楚可以簽帳單，且仍可騎車返家，返家後因無法入睡而思索如何解決簽帳單的費用，而計晝犯案後仍可由住家騎車至犯案地點犯案，過程並未發生交通事故，因沒有犯案當時的酒精濃度檢測，推估其應意識清楚，未達酒精中毒的程度，雖然其酒後衝動性高，但當時並未受到精神病症狀影響，推論其犯案當時未達因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，有高雄市立凱旋醫院109年11月9日精神鑑定書(見本院卷一第323至357頁)。足見被告行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形，是被告辯稱：因罹患思覺失調症，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形云云，不足採信。
四、綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪
一、核被告就事實欄二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪；就事實欄三所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又被告無故侵入住宅之行為，已結合於其所犯侵入住宅強盜罪之罪質中，無庸另論以刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪。再被告原係基於加重竊盜之犯意實施竊盜犯行，而後提升至加重強盜犯意而強取財物得手，其前階段之加重竊盜行為應為後階段之加重強盜行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、至起訴書內記載被告基於竊盜之犯意，先扭開102號房門後因見無人遂關門離去部分之事實。經查，被告當時僅係轉開證人江秀丰所承租之102號房門，於房門外見無人在內即關門，尚無侵入江秀丰房間之行為，可認被告尚未開始財物之搜尋，即未達竊盜之著手，尚不得以竊盜未遂罪相繩，附此敘明。
三、減輕其刑之說明：
(一)按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。查被告於本案事實欄二所為殺人犯行部分，既僅止於未遂，自應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)被告於本案行為前固患有思覺失調症、憂鬱症等疾病，並領有輕度身心障礙證明，有中華民國身心障礙證明、衛生福利部澎湖醫院診斷證明書在卷供參（見原審侵訴字卷第105頁、第109頁），惟被告於偵查時供稱：我以為我可以趁機揩油等語（見偵卷第156頁），復於本案審理中稱：我知道我這次差點把甲女掐死（見原審侵訴字卷第382頁），且被告於108年4月27日以類似之手法對其他被害人實施侵入住宅強制猥褻罪，有澎湖地檢署檢察官108年偵字第299號起訴書可佐，本案發生時，被告已因上開另案經調查，可見被告確可理解其行為之非難性。復參以被告於本案查獲後，於當日警詢及偵查中尚能清楚交代犯案過程、過去承租內容等情節，離去前尚知將門反鎖，業如前述，在原審、本院審理中，亦能針對問題清楚理解並為應答、說明，與正常人並無不同，足見被告行為時對外界事物知覺理會及判斷之能力，並未較普通人之平均程度顯著減退。又被告於犯後曾供稱將甲女之小側包丟棄於興仁往烏崁路旁草叢、告訴人之證件丟於垃圾車，惟事後警方至被告家中搜索發現甲女之小側包，被告前後供述不一，且屬隨機犯案，被告曾於犯案地點租屋居住，對環境熟悉，犯後亦知躲避查緝，足見行為時應有相當認知及辨識能力；且本院囑託高雄市立凱旋醫院鑑定鑑定結果，認被告行為時之精神狀況，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形，已如前述，核無刑法第19條第1項、第2項不罰或減刑規定之適用，附此敘明。
四、加重其刑之說明：
(一)被告前因公共危險案件，經原審法院判處有期徒刑4月確
定，於105年3月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
(二)按司法院釋字第775號解釋稱：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。該上開解釋文，係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第296號刑事判決意旨參照）。準此，本件依被告所犯犯行構成累犯及其犯罪情節，並無上開情事，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘之刑即均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，殺人未遂罪部分並先加後減之。
五、上訴駁回的理由
(一)原審認被告犯殺人未遂罪、加重強盜罪部分，罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第330條第1項、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項規定，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告不思以己力賺取金錢，任意盜取他人財物，侵害他人之財產安全，所為實有不該；又明知人體頸部有動、靜脈及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，倘大力勒緊頸部，極有可能造成人體缺氧、昏迷、腦死致生死亡之結果；被告乘機猥褻甲女，甲女醒來竟以雙手掐住甲女頸部，並以其身體之重量自上往下，用力重壓勒住甲女頸脖，造成甲女頸部氣管、血管等處遭受嚴重壓迫，而有左眼球外側及右眼球內側出血、左眼角擦傷、舌頭前端有2處瘀血、右眼紅腫、嘴巴周圍有明顯血漬與脖子處有明顯點狀瘀血、因缺氧視力短暫失明之傷勢，甲女因頸部受壓迫致缺氧昏迷，隨後強盜甲女財物，足認被告手段兇殘，又被告於偵查中均坦承所有犯行（見偵卷第158頁），於原審審理時僅承認部分犯行，難認其犯後態度良好，且被告除本件犯行外，先前尚有多件妨害性自主案件經判決確定，被告上述另案經檢察官以108年度偵字第299號起訴之案件，被告乃預謀犯案，且同樣手法以雙手掐住被害人之頸部，幸另案被害人機警未倖免於傷害，經原審108年度侵訴字第12號判處有期徒刑6年在案，有另案起訴書及有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告素行非佳；兼衡被告領有輕度身心障礙證明，自 陳國中 畢業之智識程度、做過清潔工作，需要扶養媽媽等家庭經濟生活狀況（見原審侵訴字卷第
380至382頁），暨其犯罪所生之損害、犯罪動機、目的、手段、情節、本案所得財物價值等一切情狀，分別量處被告犯殺人未遂罪，處有期徒刑6年；又犯加重強盜罪，處有期徒刑7年6月，以資懲儆。
(二)原判決並就沒收部分說明如下：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按犯罪所得之宣告或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。
㈡經查，本案被告所盜取得之NIKE小側包1個（內含現金300
元）、粉紅色藍芽耳機1付，均係被告直接因實現本案加重強盜犯行所獲得之財產價值，自屬本案之犯罪所得，惟NIKE小側包1個業經甲女領回，有澎湖縣政府警察局贓（證）物認領暫代保管單附卷可佐（見偵卷第215頁），足認該物品已實際發還甲女，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。就未扣案之現金300元及藍芽耳機1付部分，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至甲女遭竊之國民身分證、健保卡、提款卡、學生證、悠遊
卡等物，甲女業已另行申請重辦，即欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。
(三)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴猶執前詞，抗辯無殺人、強盜之犯意、有刑法第19條之適用，請求減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
六、原審判決上訴人即被告甲○○犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑10月部分，被告於109年12月31日本院審理時撤回上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷一第457頁），此部分不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月24日
書記官梁美姿附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。