裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國99年07月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第725號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公訴辯護人 李廣澤 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1153號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之鐵棍壹支、水果刀刀刃壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑6月、6月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；繼因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月確定，上開各罪接合併執行、接續執行，於95年12月6日執行完畢。猶不知悔悟，甲○○係桃園縣八德市○○街陸光四村社區之住戶，乙○○則係先鋒保全公司派駐該社區之保全隊隊長，甲○○因前於98年5月23日上午11時許在該社區籃球場內酒醉鬧事遭警取締，而懷疑是乙○○報警所為，遂心生不滿，於同日下午4時55分許，持所有棍頂繫有水果刀之鐵棍1支，至上址社區找乙○○，要求乙○○出示手機供查看有無報警紀錄，惟乙○○否認有報警並拒絕交出手機。甲○○於盛怒下，竟基於傷害他人身體之故意，向乙○○嚇稱：「如不交出手機，我要在30秒內讓你掛掉」等語，再持上開繫有水果刀之鐵棍朝乙○○揮打，乙○○見狀亦立即以雙手抱頭向前逃跑，混亂中，甲○○所持上開水果刀之刀刃亦斷裂與刀柄分離，惟甲○○仍持鐵棍繼續追打乙○○，乙○○立即以對講機向社區其他保全員求救，該社區之保全員 程龍山 、 許博皇 聞訊後即到場阻止，甲○○始停手，惟乙○○仍受左前臂裂傷2公分、右手大拇指骨折、頭部左側頂部及枕部血腫三處等傷害。甲○○亦為隨後到場之警方當場逮捕，並當場扣得上開鐵棍及水果刀刀刃各1支。
二、案經乙○○告訴及桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上開時地有傷害乙○○身體之犯行，均坦承不諱，核與告訴人乙○○於偵查、原審及本院審理時所證相符，而乙○○之身體確因被告上開行為而受有左前臂裂傷2公分、右手大拇指骨折、頭部左側頂部及枕部血腫三處等傷害，亦有林口長庚紀念醫院診斷證明書（偵查卷第77頁）、林口長庚紀念醫院99年6月9日(九九)長庚院法字第○四○四號公函暨所附乙○○之就診病歷（本院卷第86-101頁）等件在卷可憑，並有扣案上開鐵棍、水果刀刀刃各1支可資佐證，被告上開任意性之自白應為事實，可以採信。
二、公訴意旨雖以被告於行為前有向乙○○口稱：「你手機不給我，我就殺死你，反正我有前科準備要逃命了」、「如不交出手機，我要在30秒內讓你掛掉」等語，及被告主要係由上往下朝乙○○頭部猛砍、攻擊，因認被告係基於殺人犯意而為，所為應係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人有殺害被害人之犯意（最高法院84年度台上字第3179號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
㈠被告雖承稱於上開時地有以扣案鐵棍、水果刀攻擊乙○○，
並致乙○○身體受傷，惟均否認係刻意朝乙○○之頭部猛砍，有欲取乙○○之性命，置乙○○於死地之故意。查：依卷附乙○○於偵查中所提出之林口長庚紀念醫院診斷證明書上所載（偵查卷第77頁），其就醫時身體所受之傷害為：「頭部外傷，右大拇指骨折，左前臂裂傷（2公分）」，醫囑為：「病患於98-5-23至本院急診求診並接受拇指骨折復位及固定手術，於當時離院．．．」。因該診斷證明書上就乙○○所受頭部外傷之詳情，記載未臻明確，經本院函詢，該院復函覆本院稱：「據病歷所載， 簡君 係98年5月23日至本院急診，經（病）理學檢查發現其有頭部外傷情形（左側頂部及枕部血腫共三處，傷口範圍大小並無記載），且無裂傷而需縫合之情形；另頭部電腦斷層掃瞄檢查結果顯示為頭皮血腫，故本院當時係予藥物治療」等語，並檢附乙○○當日就診之病歷影本一份（本院卷第86-101頁）。可知，乙○○身體於當日所受之傷，除右大拇指骨折之傷勢較為嚴重，有施以外科手術治療以外，其餘傷勢並非嚴重，尤其頭部左側頂部及枕部所受僅係頭皮血腫之皮肉傷，顯非刀傷所致。足認被告並無公訴意旨所指稱其有持鐵棍、水果刀朝乙○○頭部猛砍、攻擊之事實，則被告所辯：沒有猛攻乙○○頭部，也沒有拿水果刀砍乙○○頭部一節，應為事實。
㈡再關於被告攻擊乙○○之行為過程，乙○○於原審證稱：「
（被告是朝你什麼部位砍過來？）他朝我正面的頭部由上往下砍下來，我用我的右手去擋，結果我的拇指被他打斷。」、「（被告砍你的力道？）很大力，我忘記他砍我幾刀，但我記得他的水果刀都砍斷掉，刀炳、刀刃都分離了。」、「（你後來有無被他砍倒在地上？）是」、「（你因為被告的砍殺而受了哪些傷？）我的大拇指斷掉，我的手也有受傷，我的頭部被他打到有流血，腫了很多的苞，他都朝我的頭部砍。」等（原審卷第25頁背面、26頁正面）；於本院則證稱：當時是我弟兄呼叫我說崗哨那裡有事情，我才從辦公室趕出來，而被告在路口那邊等我，我馬上騎腳踏車出來看看。事情不是在辦公室發生的，．．．被告要求我拿出手機看是否有報警的四維派出所電話，我不願意，那他就砍過來，我就一直跑，他還繼續砍過來，我用手擋著，因為我手無寸鐵，我用手壓著頭，當時我的手指頭已經被他打斷了，頭也被打破了，最後我還被他打在地上，．然後我就被打到倒在地上，我倒在地上，他還是繼續砍我，頭和手也都被砍到。．．．頭被他砍到，頭部有刀傷也有棍傷，．．．頭確定有被刀子砍傷，．．．頭部外傷的部分經縫合，縫幾針忘記了，．．．手指頭骨折不是刀傷，．．．我右前臂的裂傷是我用手擋住被告攻擊的時候，被刀砍到的，．．．我抱住頭，左前臂也被刀子割到，我身上沒有什麼傷，因為專門攻我的頭部。．．．．其實頭部有很多刀傷。．．．我沒有辦法判定他是否要致我於死地，我只能回想過程就是他是在專攻我的頭部等語（本院卷第50-53頁）。惟乙○○上開於原審及本院所證，經對照前述林口長庚紀念醫院之診斷證明書及對本院回函之傷勢說明暨當日就診之病歷等，可知，乙○○頭部所受傷勢乃一般皮肉傷，其餘僅左前臂受有一處裂傷（2公分）及右大拇指骨折之傷勢而已，並無證人乙○○所稱：頭部有中很多刀、有縫合、頭和手都被砍到、被告猛攻我的頭等等情節。另乙○○雖稱左前臂裂傷及右大拇指骨折之傷勢，是為了保護頭部而受傷，惟參以其裂傷僅2公分，及右手所受傷勢僅右大拇指骨折，顯然被告於行為時所施力道尚非極大力，其攻勢亦非極猛烈，否則被害人雙手所受之傷勢當不僅於此甚明。另乙○○頭部血腫之外傷，於當日就醫時，經林口長庚紀念醫院以頭部電腦斷層掃瞄檢查結果，亦確認顯示為頭皮血腫而已，已如前述。是乙○○頭部血腫傷勢，僅係一般皮肉傷，而被告當時所持兇器係扣案之「鐵棍」，被告又係未滿30歲之年青男子，乙○○則已50餘歲，衡情，被告若真有以鐵棍猛力敲擊乙○○頭部而欲置其於死地，乙○○實無僅受頭部三處血腫皮肉傷而已之可能。再參以被告與被害人乙○○間，二人並無何深仇大恨，被告係因當日上午所發生之事件，於傍晚時分至乙○○上班之社區保全辦公室找乙○○理論，二人即在保全辦公室旁之路邊起衝突，僅數分鐘間，乙○○即呼叫其他保全員前來搭救，以當時之客觀情狀而言，被告主觀上應尚無置乙○○於死地，取其性命之故意。被告辯稱：當時很亂，就朝乙○○身上亂打，沒想那麼多，不是故意打頭部，沒有殺人犯意一節，應可採信。㈢至證人許博皇於偵查、原審時證稱：到案發現場時，就看到
乙○○已經躺在地上，頭部、身體都有流血，被告右手持棍子繼續往前揮砍，砍下去會砍到乙○○的頭，揮砍的力道很大，我就趕緊從甲○○的左後方去制止等語（偵查卷第61頁，原審卷第28頁）。及證人程龍山於偵查中、原審時亦證稱：到現場時，看到被告手上拿著1根棍子在後面追我們隊長乙○○，乙○○被追砍到趴在地上，我看到甲○○砍乙○○的力道非常大，揮砍的次數有10幾次，他朝乙○○的頭部和手攻擊，乙○○身上、手部、頭部都有流血，乙○○被打倒在地上，被告還繼續打，後來我們把他架開等語（偵查卷第61頁，原審卷第27頁）。惟本院經審酌乙○○所受之傷勢及當時情狀，已推認被告於行為時之力道非大，攻勢亦非猛烈，則證人許博皇、程龍山所證上開情節，與前述卷證未盡相符，不無誇大之嫌，本院自難採信為被告有無殺人犯意之證據。另乙○○於偵查中雖證稱：被告叫我把手機給他看問說是否我報警，我不給他看，他就跟我說「你手機不給我，我就殺死你，反正我有前科準備要逃命了」、「如不交出手機，我要在30秒內讓你掛掉」等語（偵卷第54頁）；於原審證稱：被告叫我交手機時，有對我恐嚇說不然他要在30秒內掛掉的話等語（原審卷第26頁正面-背面）。惟本院綜核全案卷證，審酌被告與被害人間之關係、被告下手之輕重、下手部位、所持兇器之種類、被害人所受傷勢及當時客觀情狀等等，可推認被告於行為時其主觀上尚無殺人犯意，故縱被告於行為前有以上開言詞恐嚇乙○○，應係一時氣話，尚不足據此即推認被告係基於殺人犯意而為本案，併予說明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告有本案傷害犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人以被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依前說明，即有未合，惟起訴事實與本院認定事實仍為同一，僅被告主觀上犯意之認定不同而已，爰變更起訴法條。又被告於犯本案傷害罪前，有先口頭以言詞恐嚇告訴人，惟其此部分所涉犯之恐嚇危害安全罪係危險犯，應為嗣後所為傷害行為之實害行為所吸收，故不另論罪。又被告前因施用第二級毒品、持有第一級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑6月、6月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；繼因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月確定，上開各罪接合併執行、接續執行，於95年12月6日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為應係犯刑法之傷害罪，原審未就被告辯解及全案卷證詳為審酌，仍認被告係犯殺人未遂罪而予論罪處罰，自有未合，被告上訴否認犯殺人未遂罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行，對自己不檢行為不知反省，猶因懷疑被害人報警即思報復尋仇之心而犯本案傷害罪，惡性非輕，本不應輕饒，惟其犯後均坦認犯行，尚有悔意，且於本院審理時已賠償被害人，並當庭向被害人認錯道歉，被害人亦向本院表示因為被告還年輕，願意給被告一個自新的機會等情（本院卷第54頁99年4月15日審判筆錄），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之鐵棍1支、水果刀刀刃1支，係被告所有，且供其犯本罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年7月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官林敬傑中華民國99年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。