裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第439號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○○選任辯護人李嘉苓律師
蔡碧仲 律師 陳振榮 律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第308號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第4776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑參年。
事實
一、己○○○自民國92年間某日起至95年6月30日前某日止，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之概括犯意，連續向丁○○謊稱其有向藥廠拿臺北醫師所開之藥物，可以治療丁○○之骨頭酸痛等病症，致丁○○不疑有他而陷於錯誤，以與市價顯不相當之價格，以每週至少1次(起訴書載為每週最多2次)、每次交付己○○○新臺幣（下同）至少1萬元(起訴書載為1、2萬元)，委託己○○○購買藥品。己○○○取得丁○○所交付款項後，乃至一般藥局隨意購買成藥，並將外包裝拆除，另以透明夾鏈袋包裝藥品後，再交付予丁○○充作其向丁○○謊稱係臺北醫師所開之藥物，以此方式向丁○○詐取金錢。己○○○復承上開詐欺取財之概括犯意，於94年間某日，向丁○○訛稱有女醫師生病住院，急需醫藥費，欲向丁○○借款云云，丁○○誤信為真，乃交付己○○○3、4萬元。己○○○即以前開手法，總計詐取丁○○至少約185萬元得手。嗣因丁○○之女戊○○察覺丁○○之存款餘額異常，發覺有異始查知上情。
二、案經戊○○告發由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查:本件告發人戊○○自行委託「華友科技顧問股份有限公司」之檢驗報告三件，係由告發人戊○○所委託，並非由法院法官或檢察官依法選任或委託之鑑定報告，即非依法定證據方法取得，而屬被告以外之人於審判外之書面陳述，被告之選任辯護人既不同意作為證據，復均未符合法律所定之例外情形，揆諸首揭規定，自應認無證據能力，業經本院合議庭裁示在卷(見本院卷第260頁)。
二、關於告發人戊○○所提電話錄音帶6捲暨譯文部分，被告之選任辯護人雖爭執其證據能力。惟其中有關譯文記載「被告者」之通話內容，乃被告以其本人身分與被害人之通話情形等情，業經告發人 陳明 在卷(見本院卷第94頁)，且被告亦坦承前開錄音帶中有部分通話為其聲音(見本院卷第94頁反面)，則前開錄音帶暨譯文即非屬被告以外之人所為之陳述，復經本院於準備程序當庭播放，勘驗顯示其聲音，使被告辨認(見本院卷第94頁反面)，故認有證據能力，並經本院裁示在卷(見本院卷第260頁)。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告及其辯護人對於卷附其餘傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌其餘各陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且經本院於審理時提示予被告及其辯護人表示意見，是採納上開傳聞證據，無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認卷附其餘傳聞證據均合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告己○○○於本院審理就上開詐欺取財犯行已供認不諱(見本院卷第259頁反面)，並有證人丁○○(被害人)、戊○○(告發人)、 羅塗墻 (被害人友人)、 江明輝 (被害人友人)、乙○○(興安藥局負責人)、甲○(中興藥局負責人)、丙○○(弘安藥局負責人)、辛○○(中興藥局藥師)、庚○○(中興藥局藥師)等人，分別於警偵、原審及本院證述可參，復有被害人丁○○存摺影本(他字卷第50-59頁)、客戶歷史交易明細查詢(他字卷第32-49頁)、弘安藥妝生活館有限公司會員歷史銷售明細表等附卷(原審卷第32頁)及被告售予被害人之綠色藥丸38顆、藍白藥丸23顆扣案可佐，被告此部分自白，核與事證相符，堪認為實。
二、至被告雖於原審及本院準備程序曾否認詐欺取財犯行，辯稱:伊雖有幫被害人向藥局購買藥品從中獲取利潤，及因女醫生住院而向被告借錢，但並無詐欺之主觀犯意，如藥品無效或太貴，乃屬民事求償問題云云。惟查：
(一)關於被告以代購藥品為由，向被害人詐取財物部分:
1、據證人丁○○於96年12月13日偵查中結證稱：「伊向被告買藥每一次都匯1、2萬元，一週最多2次」等語(見他字卷第13頁)；及其於原審審理時結證稱：「(你多久跟被告拿一次藥？)一個星期有拿過一次。(你一次買多少藥？)算萬的」等語（見原審卷第76頁）。對照被告於96年12月13日偵訊時亦供承：「我都是【每週】去丁○○家拿現金，已經幫他買3、4年了」等語(見他字卷第13頁)，足見被害人丁○○證稱其「每週」均有因買藥而交付被告金錢乙節，堪信為真。
2、參以證人羅塗墻於偵查中結證稱：伊曾向被告買過藥，被告向伊說其賣的藥很好，被害人丁○○也曾告訴伊吃被告的藥很有效等語(見他字卷第60頁、第63頁)；及證人江明輝於偵查中亦結證稱：伊聽被害人丁○○講常向被告己○○○買藥，今天又買幾萬元的藥等語(見偵查卷第11頁)；以及被告於被害人丁○○之妻過世後仍賣藥給被害人丁○○服用等情，業據證人戊○○於偵查中結證明確(見他字卷第11頁)，足證被害人丁○○確曾因買藥而交付金錢予被告無疑。
3、至被告就其向被害人丁○○以買藥為由所收取金錢之頻率及金額等節，於原審準備程序中供稱：1個月約1萬多元，大約1個月1次(見原審卷第16頁)；嗣於本院準備程序又稱:每個月有時候2、3千元，有時候4千元云云，不僅前後反覆不一，且與偵訊初供矛盾，並與被害人所證情節不符，顯屬避重就輕之詞，自不足採。況被告嗣於本院審理時，已就「每週至少一次之頻率、每次交付己○○○至少1萬元」之犯罪事實供認不諱，自應以其於偵訊及本院審理所供每週1次、每次至少1萬元之購買藥品情形，較為可信。
4、另關於被告向被害人丁○○所稱藥品來源乙節，依證人丁○○於偵查、原審及本院證稱：「伊向被告己○○○買藥時，被告己○○○就說這是台北醫師開的藥，藥是吃骨頭跟消炎的，而且被告己○○○跟伊說吃了會好」(見偵查卷第12頁)、「被告說是台北長庚醫院醫師說這些藥可以吃，被告都說是台北的藥廠送來給她，她再拿過來給我」(見原審卷第79-80頁)、「被告都騙我說她都跟台北醫師拿藥，筋骨酸痛被告說是醫師開的藥」(見本院卷第64頁)，可知被告向被害人告稱所買藥品來源乃台北醫師所開，而由被告向藥廠直接拿藥。
5、然依被告於偵訊及原審供稱：「伊不是賣藥，伊是幫被害人丁○○買藥，幾年前開始伊已忘了，地點在嘉義市化工廠的弘安藥局及嘉義市○○○路憲兵隊對面24小時的藥局」(見偵查卷第12頁、第13頁)、「(你買藥回來後，你有無拆除包裝？)有，我都有包裝拆除，這樣他才不會自行去買，我的目的是為了賺取差價。(你為何要賺取差價？)因為他與我在一起這麼多年，他都沒有錢給我。」(見原審卷第169頁)等語；及證人丁○○就被告所交付藥物之包裝狀態於偵查中證稱：「伊向己○○○買的藥全部沒有標示製造成分、製造廠商、日期、使用方式等，只有用塑膠袋裝」(見偵查卷第12頁)、「藥都是用透明夾鏈袋包起來」(見本院卷第64頁)等語；以及證人羅塗墻於偵查中結證稱：被告所賣藥物並無包裝也無藥廠名等語(見他字卷第60頁)。可知，被告實際上係向嘉義市一般藥局隨意購買成藥，再將外包裝拆除後，重新以塑膠袋包裝，交予被害人丁○○充作其向被害人謊稱之向藥廠所拿由臺北醫師所開之藥物，是被告就藥物來源顯有矇騙被害人之情。設若被害人丁○○獲悉被告所交付之藥物僅為嘉義市各藥局即可購得之成藥，自無交付被告高額費用代購之理。況依被告於原審審理時供稱：伊去藥局買藥每次僅約2至3千元(見原審卷第165頁至第169頁)，然其每次竟向被害人丁○○收取至少1萬元，是被告係向被害人收取與市價顯不相當之價格甚明。
6、綜觀上情，被告客觀上確有施行詐術之行為，且其主觀上亦有不法所有意圖無疑。被告於原審及本院準備程序辯稱並無詐欺犯意云云，顯屬卸責之詞，並不足採。自應以被告於本院自白前開詐欺犯行，為可採信。
(二)關於被告以女醫師生病為由，向被告詐取財物部分:
1、被告此部分詐欺犯行，除經被告於本院審理時供認不諱，並經證人丁○○於原審及本院證稱：「被告騙我說有個女醫師生病要醫藥費，有跟我借3、4萬元」(見原審卷第85頁)、「在94年間，被告說有一個女醫師子宮外孕，手術失敗」(見本院卷第64頁)等語明確。參以被告於偵查、原審及本院亦供承：「伊有跟被害人丁○○說女醫生需要幫助，是伊自己自願要幫助女醫師，大約丁○○出3、4萬元，我自己也拿出幾萬元。被害人丁○○拿給我的3、4萬元，我看人可憐我就給她，因為時間久遠，我不知道給了什麼人」等語(見偵查卷第14頁)、「伊有向被害人丁○○取得如起訴書所載3至4萬元之事實」(見原審卷第18頁)、「伊有跟被害人說有女醫生生病住院需要錢，跟被害人借4、5萬元」等語(見本院卷第62頁反面)。足證，被告確有以資助生病的女醫師為由，向被害人騙取財物之事實。至被告雖於原審審理時曾一度改稱：伊不曾跟被害人說女醫生生病要醫藥費的事（見原審卷第169頁、第170頁）云云。然被告此部分所辯，不僅與被害人指證不符。且與被告於偵查、原審準備程序及本院歷審一致供述矛盾，顯係一時畏罪之詞，自不足採。
2、另據被告就其取得上開款項後之處理方式於偵查中供稱：「(丁○○交給你的3、4萬元流向何方？)看人可憐我就給他。
(問：你給什麼人？)我不知道。(問：你確定給誰嗎？)這麼久的事，我不知道」等語(見偵卷第14頁)，足見被告取得上開款項後，並未有交付予所謂「生病的女醫師」，是其對於被害人丁○○聲稱有女醫師生病住院，急需醫藥費，欲向被害人借款云云，純屬杜撰，致被害人陷於錯誤，故被告此部分確有詐術之施行無訛。
3、至被告就此部分詐騙金額，雖於本院準備程序供稱約4、5萬元，然被告於偵查、原審準備程序及本院審理中，均供認此部分金額為3、4萬元，且被害人即證人丁○○於原審亦證稱:被告有騙我有個女醫生生病要醫藥費，有跟我借3、4萬元等語(見原審卷第85頁)，故認被告此部分詐騙金額，應以被告於偵查、原審及本院審理所供，及證人丁○○於原審所證金額約為3、4萬元為是。從而，被告確有於94年間，向被害人丁○○佯稱有女醫師生病住院，急需醫藥費，而向被害人詐取3、4萬元之事實，亦堪認定。
三、至於被告以代被害人買藥為由，向被害人詐取財物之犯罪時間及金額，則認定說明如下:
(一)公訴意旨固認被告係於92年起至96年止為此部分詐欺犯行。然查:
1、證人丁○○於偵訊及原審雖指稱：伊自92年開始至96年間向被告購買藥物服用等語(見偵卷第9頁，原審卷第78頁、第81頁)；然核與其於96年12月13日檢察官偵訊時證稱:賣藥的人已約一年沒打家裡的電話了等語(見他字卷第15頁)；及其嗣於本院指稱:筋骨的藥大概91年開始跟被告拿，一直拿到96年我女兒告發為止等語(見本院卷第64頁)，均有出入。是被告以買藥為由，向被害人詐取財物之時間究竟如何？或因時間久遠，或因囿於被害人丁○○年事已高，記憶有限，而難為明確之指訴。另被告於原審準備程序時雖供稱：伊自92年至96年止，3、4年為被害人買藥(見原審卷第16頁)等語；然被告嗣於本院又供稱:我從92年起至95年底，幾月我忘記了，被害人就叫我幫他買藥等語(見本院卷第63頁)。足見，被告對於犯罪起迄時間之供述，亦因時間久遠，而難為明確之供述。是難憑被害人與被告前開互有出入之供述，遽予認定被告此部分犯罪時間。
2、至告發人戊○○所提出之電話錄音帶，依告發人戊○○在該錄音帶上記載之日期，固至95年10月間，然其所載日期是否真實無誤，並無其他事證足以佐證補強。且告發人戊○○上開電話錄音，業經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，結果囿於錄音品質未符鑑定需求，並無法比對聲紋等情，有內政部警政署刑事警察局99年1月25日刑鑑字第0990000480號函在卷可參(見原審卷第129頁)，即無法確認與被害人通話者，是否果為被告之聲音。復經本院當庭播放告發人所提六捲錄音帶之部分內容，予以堪驗結果:被告僅承認其中第六捲(96年9月23日至96年10月20日)之錄音內容，有部分係被告之聲音，另據告發人稱錄音譯文中記載「被告者」是被告以自己身分與被害人通話之聲音，除此之外，本院無法確認告發人所提譯文中記載「被告佯稱者」是否為被告與被害人通話之聲音(見本院卷第94頁反面)，即仍無從確認前開錄音帶之內容，均為被告與被害人之通話情形。況被害人丁○○亦稱:被告都假裝別人的聲音騙我，【我都聽不出來】等語(見本院卷第94頁反面)，益徵，被害人亦未能肯定與其通話者是否確為被告。是告發人戊○○及被害人丁○○片面指稱其所提錄音帶之內容，均為被告與被害人之通話情形云云，尚難遽予採信。從而，亦難遽將告發人所記前開錄音日期，執為被告上開行為起迄日期之認定基礎。況被告售予被害人之扣案藍白膠囊，係被告購自嘉義市興安藥局之情，業據被告供明在卷(見本院卷第201頁反面)，而據證人即興安藥局負責人乙○○於本院證稱:被告自93年至95年左右至其藥局買藥，買複方筋骨的藥，每次2、3000元等語(本院卷第129頁反面-第130頁)，是被告於96年間是否仍有轉售前開藥品予被害人，仍有可疑。
3、再者，被告詐欺取財行為起迄日期之認定，事涉其行為有無廢止前刑法第56條連續犯之適用及有無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，是依罪疑為有利於被告認定之原則，就被告前開詐欺取財犯行之犯罪時間，認係自92年間某日起至95年6月30日前某日止。俾被告得適用廢止前刑法第56條有關連續犯之規定，就上開期間之詐欺犯行，論以一罪，並得適用前開減刑條例予以減刑。
(二)再就被告以上開手法向被害人詐取金錢之所得金額，依前述事證所得以認定，且最有利於被告之計算方式，以每週1次、每次至少1萬元，再以上開行為期間計算，被告向被害人佯稱買臺北醫師開立藥物部分詐得，應為至少約182萬(即以每年52週乘以3年，加95年間計算至6月30日之26週，共計182週)，另加計被告向被害人丁○○佯稱有女醫師生病住院，急需醫藥費，詐得之3、4萬元，被告以上開手法前後共計向被害人丁○○詐取至少185萬元。綜上所述，本件事證明確，被告前開詐欺取財犯行，已堪認定，自應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議可資參照。查被告行為後之刑法部分條文業於94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日施行，茲就修正之新舊法比較適用，分敘如下：
(一)關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，而刑法第339條第1項，自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今均未有修正，其罰金之法定刑為「1千元」（貨幣單位為「銀元」），刑法第339條第1項再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高10倍為「銀元1萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣3萬元」；又於刑法施行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法339條第1項，所定罰金之貨幣單位均改為「新臺幣」，就其所定數額分別提高30倍，亦為「新臺幣3萬元」，是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，先予敘明。
(二)被告行為後刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果修正前後刑法規定，以修正前刑法規定較有利於被告。
(三)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於95年7月1日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行為後連續犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更，依新法第2條第1項前段規定比較修正前後刑法規定結果，自以修正前規定較有利於被告。
(四)刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定(刑法第68條)，改為「最高度及最低度同加減之」(刑法第67條)，罰金法定刑之加減範圍有所變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要。經比較結果，於有加重事由時，修正前刑法最低度刑未同加，對被告較為有利。
(五)綜合上開有新舊法比較問題之修正前、後條文，修正後之刑法規定均未較修正前規定有利於被告，故應適用修正前法律之規定。
(六)另關於易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，定其折算標準。
(七)又按緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一定條件下，認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之運用，並非刑罰權之本身，與罪刑無關，亦不能使刑罰之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，非屬刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較適用之問題。故被告犯罪在新法施行前，而於新法施行後為緩刑之宣告時，應適用新法第74條之規定(最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議參照)，併此敘明。
五、按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院24年上字第4515號判例可資參照。故核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另按連續犯之成立，於主觀上乃基於一個概括之犯意，而於客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即足當之。而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯之包括一罪(最高法院86年台上字第3295號判例參照)。查本件被告前開多次詐欺取財犯行，雖以每週至少一次之頻率緊接為之，然其各次犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，且所犯俱為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，自屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並依法加重其刑。
公訴意旨認被告期間多次詐騙被害人之行為，為接續犯，尚有未洽。
六、原審判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟被告嗣於本院審理期間，業與被害人達成和解，並已賠償被害人210萬元，業經被告之辯護人陳明在卷(見本院卷第269頁)，並有和解筆錄一份在卷為憑(見本院卷第219頁)，原審未及審酌此及，而為量刑，尚有未洽。被告上訴已指摘及此，自屬有理；另檢察官上訴意旨謂被告詐騙金額高達750萬元，且原審量刑過輕云云，雖無理由。然原判決量刑既有未及審酌上情之處，自應由本院撤銷改判之。
七、爰審酌被告為國小肄業之智識程度，前有賭博、妨害投票(緩起訴處分確定)前科之素行，為圖私利竟誇大不明藥物療效而以顯不相當之價格，並利用被害人對其信任，而連續詐取被害人財物，其對於被害人造成財產損害，惟嗣於本院已認罪坦承犯行，並與被害人達成和解及為賠償等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另被告上開詐欺取財之之犯罪時間，既認定係迄95年6月30日以前某日，即均在96年4月24日以前，且復無不得減刑之例外情形，自應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖具體求處有期徒刑一年六月，併科罰金五十萬元，然公訴意旨所指被告犯嫌，經本院審理調查後，並未能全部證明(詳如理由參不另為無罪部分所述)，其上開具體求刑，尤嫌過重，附此敘明。
八、又被告前於75年間雖因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月，然業於76年2月7日執行易科罰金完畢，五年以內並未曾因故意再受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。被告於本院審理時，已坦承犯行，並與被害人達成和解賠償，堪認被告犯後已有悔意，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，渠等上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑三年，以勵自新。
參、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：
(一)被告己○○○明知含有Indomethacin、Diclophenacsodium等西藥成分之不詳藥品，係他人未經衛生主管機關核准而擅自製造之藥品，為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，竟自92年起至96年止，基於販賣偽藥之接續犯意，以1週最多2次之頻率、每次向被害人丁○○販售1、2萬元，由被害人丁○○將錢交付被告後，再由姓名年籍不詳之人郵寄藥物予被害人丁○○，被告以此方式販售偽藥予被害人丁○○服用長達約4年。因認被告此部分所為，另涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。
(二)另被告於除前開經本院論罪科刑之期間(92年間某日至95年6月30日)外，復於95年7月1日至96年間，亦有基於為自己不法所有之意圖之接續犯意，向被害人丁○○詐稱，其有台北長庚醫院醫師及原住民提供之藥物，可以治療丁○○之骨頭酸痛、高血壓等病症，致丁○○不疑有他，陷於錯誤，而持續以1週最多2次，每次約1、2萬元之財物交付予被告；又被告除以女醫師生病為由向被害人丁○○詐騙業經本院前開論罪之3、4萬元外，另以該女醫師死亡後，需繳納稅金，才能取回前開借款為由，持續詐騙被害人丁○○之財物，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人丁○○、戊○○、羅塗墻、江明輝偵查中之證述、行政院衛生署藥物食品管理局檢驗報告書、行政院衛生署97年5月23日署授藥字第0970001937號函、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告3件、告發人戊○○提供之電話錄音譯文1份及錄音帶6捲、被害人丁○○土地銀行存摺內頁影本等資為論據。惟訊據被告堅詞否認有何違反藥事法犯行，辯稱：伊為證人丁○○代買藥物均由合法藥局購入等語。經查：
(一)關於販賣偽藥部分:
1、檢察官雖據告發人戊○○所提出之華友科技顧問股份有限公司檢驗報告，認被告售予被害人丁○○之藥品含有西藥Diclophenacsodium成分。惟前開華友公司之檢驗報告，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，並無證據能力(惟仍得為彈劾證據)，業如前述。且告發人與被害人雖指稱前開送華友公司檢驗之藍白膠囊與檢察官嗣囑託行政院衛生署藥物食品管理局檢驗之藍白膠囊相同，均為被告所售予被害人者云云(見本院卷第201頁)。然查，前開華友公司檢驗之藍白膠囊(並未留存)，乃檢出【Diclophenacsodium】西藥成分(見他字卷第19、21頁)；而檢察官囑託行政院衛生署檢驗之藍白膠囊，僅檢出【Indomethacin】西藥成分，並未檢出【Diclofenac】西藥成分(見交查卷第18、19頁)。而西藥成分【Diclophenacsodium】與【Diclofenac】在檢驗方面，因鈉鹽(sodiumform)水解後轉變成原型之Diclophenac，因此二成分應屬相同，業據華友公司以99年9月28日(99)華公字第99092801號函覆本院在卷(見本院卷第250-253頁)。由此足徵，前開告發人自行委託華友公司檢驗之藍白膠囊成分，與檢察官囑託行政院衛生署檢驗之藍白膠囊成分，並不相同，自難認係同一種藥品。況被告於偵訊既已供承告發人所提出予檢察官扣案之藍白膠囊(即送行政院衛生署檢驗者)，係被告售予被害人者(見偵卷第13頁)；嗣被告於本院復供稱:伊只有買過這種藍白藥丸(即扣案由檢察官囑託行政院衛生署檢驗之藍白膠囊，見本院卷第201頁反面)，益證被害人稱前開二種藍白膠囊相同，均為被告所售予被害人云云，並非可採。檢察官復未舉證證明，前開華友公司檢驗之藍白膠囊確係被告售予被害人之事實，是縱該鑑定報告屬實，亦無法證明所鑑藥品即為被告售予被害人者。從而，公訴意旨以前開檢驗報告，指被告己○○○販售予被害人丁○○之不詳藥品內含有Diclophenacsodium西藥成分乙節，已失其據，檢察官所訴此部分事實，自屬不能證明。
2、檢察官另將告發人及被害人所提供藍白膠囊23顆、茶色藥粉12公克、綠色藥丸38顆等藥品扣案，並囑託行政院衛生署藥物食品管理局檢驗結果，僅其中藍白膠囊內之白色粉末檢出Indomethacin西藥成分，其他茶色藥粉及綠色藥丸均未檢出所列之西藥成分，有該局97年5月16日檢參字第0970007455號、行政院衛生署97年5月23日署授藥字第0970001937號函附卷可稽(見交查卷第16-19頁)。且前開藍白膠囊係被告售予被害人之情，固經被告及被害人供證在卷(見偵卷第13頁，本院卷第201頁，他字卷第12頁)，惟被告於本院已供明:
伊售予被害人之藍白膠囊係向興安藥局所購，伊只有買過這種藍白膠囊，該藥局每次都是用塑膠袋裝成一包賣給伊，該膠囊1天吃2至3顆等語(見本院卷第201頁反面)；核與證人即興安藥局負責人乙○○於本院證稱:被告自93年至95年左右，有至其藥局買複方筋骨藥物，主要是草綠色、乳白色、紅色錠劑及藍白色膠囊，膠囊是散裝的，因為原來包裝較大，所以分裝成量較小讓顧客購買等語(見本院卷第128頁反面-第129頁反面)，就被告確有向興安藥局購買藍白膠囊乙節，互核相符，堪認被告供稱其售予被害人之藍白膠囊係購自興安藥局之情非虛。雖證人乙○○嗣於本院另證稱:伊賣給被告之藍白膠囊是冬蟲夏草複方膠囊，功能【滋腎提氣】，成分為冬蟲夏草、銀杏、西伯利亞人蔘等，沒有含Indomethacin等西藥成分，扣案之藍白膠囊並非其售予被告云云(見本院卷第130頁反面至第131頁反面、第227頁反面)，惟此與證人乙○○於本院原證稱:被告都是買複方的【顧筋骨】藥品(見本院卷第130頁)，就藥品功能之陳述部分已有不符；另與證人乙○○嗣於本院證稱:該膠囊成分有冬蟲夏草、人蔘、紅景天等語，就藥品成分之陳述亦有出入。且經本院詢諸有關該膠囊之製造商來源，證人乙○○卻稱:該廠商已有3年未往來，無法連絡，廠商名稱資料亦未留存(見本院卷第131頁反面)；嗣又稱:該廠商已有4、5年未往來，沒有留底，已經忘記廠商名稱，不記得當初接洽業務員之年籍資料等語(見本院卷第261頁反面)，即不僅就其與該廠商有多久未連絡之陳述前後不符，且就相關廠商、業務員之資料均推稱不知。然按證人乙○○既能清楚記憶並陳述售予被告膠囊之名稱及成分如前，何以就有關該膠囊之製造廠商及經銷之業務員等名稱資料，卻毫無印象，似有違常理。由此，證人乙○○前開證稱被告售予被害人之扣案藍白膠囊，並非其售予被告者等情，既有上述不符出入及違常情之處，復不無可能係因恐遭牽連所為推諉之詞，自難遽予採信。況據被告供稱:伊僅有向證人乙○○所營之興安藥局買過這種藍白膠囊，沒有買過別種藍白膠囊等語(見本院卷第201頁反面)；而證人乙○○亦證稱:只賣過被告一種藍白膠囊(見本院卷第262頁)；另扣案之藍白膠囊即為被告轉售予被害人丁○○者，既經被告及被害人供證如前，當認被告所供售予被害人之藍白膠囊即係向興安藥局購買之藍白膠囊等情，應堪採信。又證人乙○○售予被告之藍白膠囊乃散裝，並無包裝標示之情，業經被告及證人供證在卷(見本院卷第130頁反面、第201頁反面)；另證人乙○○向廠商進購該膠囊時，廠商並無提供檢驗報告，該證人亦未將該膠囊送驗，且證人有按照廠商提供之資料，告知被告該膠囊成份並無含西藥成分等情，亦經證人乙○○於本院證述明確(見本院卷第262頁)。準此，被告對於前開藍白膠囊為含有西藥成分之偽藥之情，自難有認識。是被告縱有販賣前開偽藥予被害人之實，然被告既無偽藥之認識，即與「明知為偽藥而販賣」之要件不合，自難以藥事法第83條第1項之罪相繩。
3、至公訴人所舉證人羅塗墻、江明輝等人於偵查中之證述，及告發人戊○○提供之電話錄音譯文及錄音帶等事證，至多僅能證明被告曾轉售藥品予被害人丁○○之情，並不能證明被告係明知而販賣偽藥；又被害人丁○○土地銀行存摺內頁影本，僅能證明被害人丁○○於該銀行資金往來情形，而不能證明被告有明知為偽藥而販賣之犯行。是依檢察官所舉上開事證，尚不足以證明被告有此部分販賣偽藥之犯罪事實。
4、至檢察官雖於本院準備程序聲請傳喚華友科技顧問有限公司鑑定人 莊清堯 ，以證明告發人有拿藥給該公司鑑定，且檢驗結果確呈西藥反應。惟被告及其選任辯護人對於告發人有拿藥品予該公司鑑定呈西藥反應一節，並不爭執。被告及辯護人所爭執者，乃該鑑定報告為被告以外之人在審判外所為之書面陳述，且告發人交予該公司檢驗之藥品是否係被告交予被害人者，並不能證明。而檢察官聲請傳訊證人莊清堯，至多僅能證明「告發人有拿藥品予該公司鑑定呈西藥反應」，並不能證明「該藥品即為被告所售予被害人者」。準此，檢察官聲請傳訊該證人之待證事項既為被告及辯護人所不爭執，而被告及辯護人所爭執之前開事項，復非該證人所能證明，故認無傳訊該證人之必要。
5、另檢察官於本院準備程序，雖以被告於96年12月13日偵訊筆錄漏未記載「被告有承認告發人所提扣案藥品為被告賣予告發人」乙節(見本院卷第66頁)。惟觀諸該日偵訊筆錄已有記載「(提示藍白藥丸)這是我幫丁○○買來吃酸痛的」等語(見偵卷第13頁)，並無漏載檢察官所指上情。檢察官嗣亦捨棄聲請勘驗該日偵訊筆錄(見本院卷第66頁手寫部分及第95頁)，附此敘明。
(二)關於詐欺取財部分:
1、公訴意旨雖認:被告於除上開經本院論罪科刑部分之期間外，另於95年7月1日以後至96年間，亦有基於為自己不法所有之意圖之接續犯意，持續向被害人丁○○詐取財物之行為。然被害人就被告犯罪時間之指證並不明確；且告發人戊○○所提出電話錄音帶上記載之日期，亦不足執為被告上開行為起迄日期之認定基礎，是被告於96年間是否有轉售前開藥品予被害人，仍有可疑。又被告詐欺取財行為起迄日期之認定，事涉其行為有無廢止前刑法第56條連續犯之適用及有無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，是依罪疑為有利於被告認定之原則，就被告前開詐欺取財犯行之犯罪時間，應認係自92年間某日起至95年6月30日前某日止，俾被告得適用廢止前刑法第56條有關連續犯之規定，就上開期間之詐欺犯行，論以一罪，並得適用前開減刑條例予以減刑等情，業如前述(見前開理由貳、三、(一)所述)。從而，公訴意旨認被告於95年年7月1日以後至96年間，亦有詐騙被害人財物之犯行，依卷內既有證據，尚屬不能證明。至檢察官上訴理由，雖又以被告係自91年間起，即開始以代被害人購買藥品為由詐騙「藥費」云云，然檢察官此部分上訴理由所述犯罪時間，已超出起訴範圍，且檢察官就上訴理由所述被告自91年間之犯行部分，亦未提出任何具體事證說明，公訴檢察官嗣於本院復當庭表示撤回此部分上訴理由(見本院卷第227頁)，則本院就檢察官上訴理由所述此部分犯罪事實，不予審究認定，附此敘明。
2、公訴意旨另認:被告於上開92年至96年期間內，曾向被告佯稱其有【原住民】所提供之藥物為由，向被告詐取財物云云，然觀諸證人即被害人丁○○於偵查中證稱：以前伊太太向被告買藥時，被告都說是山上的「番仔」做的藥，直到伊開始向被告買藥時，被告就說是臺北醫師開的藥(見偵查卷第12頁、他字卷第12頁)等語；及證人丁○○於原審審理時結證稱：伊太太是在90年間過世(見原審卷第90頁)等語，足見被害人所稱被告向原住民拿藥售予被害人等情，乃被害人之妻於90年間過世前之事，與被告於92年間至96年間售予藥品予被害人之情無關。則公訴意旨認被告於上開92年至96年期間內，曾向被告佯稱其有原住民所提供之藥物為由，向被告詐取財物云云，顯屬無據，且卷內亦乏其他證據足以證明此節，是此部分事實自無從認定。
3、公訴意旨雖另謂:被告於以救濟女醫師為由詐取財物後，更以該醫師死亡，需繳付多項稅金，始可提領其生前存款清償被害人為由，向被害人詐騙金錢云云，然為被告所否認；且被害人丁○○及告發人戊○○於偵、審，就被害人丁○○因此事由交付被告之金額及次數，均未能提出有具體說明；而檢察官所提證人羅塗墻、江明輝之證述及行政院衛生署藥物食品管理局檢驗報告書、行政院衛生署97年5月23日署授藥字第0970001937號函、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告等證據，均與此部分有關稅金之詐騙事實無涉；另告發人戊○○所提前開電話錄音帶暨譯文資料中，與被告通話討論稅金之「被告佯稱者」，復無證據足資證明即為被告；又被害人丁○○土地銀行存摺影本，亦僅能證明被害人丁○○於該銀行資金往來情形，而不能證明被害人將所提領款項悉數交予被告繳納稅金之情。是依檢察官所舉上開事證，均不足以證明被告以繳納稅金為由詐騙被害人之犯罪事實。
4、公訴意旨雖認被告詐騙被害人之金額為500萬元，另檢察官上訴理由復認被告詐騙金額高達750萬元，又告發人戊○○雖再提出被害人丁○○之土地銀行及嘉義市農會交易明細表，說明被害人丁○○向被告購買藥品之金額高達00000000元(見本院卷第146-176頁)。惟關於被告詐騙被害人之金額至少為185萬元之情，業經本院認定如前(詳見理由貳、三、(二))；檢察官復未就其起訴所述詐騙金額500萬元及上訴所述詐騙金額750萬元部分，提出具體證據說明計算之依據；而由前開被害人銀行、農會之交易明細，僅能看出被害人之提領款項情形，並不能證明被害人有將所領款項悉數交予被告之情。且告發人所主張之金額亦與檢察官起訴書及上訴理由書所載被告詐騙金額不符，復無其他具體事證，足資證明檢察官起訴及上訴理由所述及告發人所主張之詐騙金額，是檢察官此部分起訴及上訴理由，以及告發人之主張均非有據，亦屬不能證明。
5、此外，檢察官雖於本院準備程序聲請將告發人所提錄音帶再送鑑定是否與被告之聲紋相符(見本院卷第95頁)。惟告發人戊○○所提出之電話錄音帶母帶，業經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果囿於錄音品質未符鑑定需求並無法比對聲紋等情，此有內政部警政署刑事警察局函（見原審卷第129頁）在卷可稽，且公訴檢察官嗣已捨棄前開錄音帶之鑑定聲請(見本院卷第227頁反面)，自無再將前開錄音帶送交鑑定之必要，附此敘明。
(三)綜上以觀，被告是否確有公訴意旨所指違反藥事法及前開詐欺取財犯行，其所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定。且公訴人就此部分亦未能提出其他足以證明被告此部分犯罪事實之積極證據，以說服本院形成被告此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分，為接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、至檢察官雖依告發人所請上訴另以:(一)被告己○○○自民國89年間起，利用被害人丁○○之妻 陳鄭四 罹患肝腫瘤亟需醫治之際，向被害人佯稱其住在臺東縣之原住民藥粉治療肝腫瘤頗有療效，可代被害人購買，致被害人陷於錯誤，以每包300至500元不等之代價，由被告代為購買，於89年至90年間陳鄭四死亡止，被告向被害人詐騙得手「藥費」超過120萬元。（二）被害人之妻於90年9月間死亡後，被害人還留有被告所佯稱代購之不明藥粉，被告向被害人佯稱為免浪費可替被害人轉賣，致被告人陷於錯誤將所餘之上揭藥粉交與被告，惟被告並未將其所稱賺賣之價金20餘萬交與被害人，經被害人催討，被告竟對被害人佯稱伊代被害人轉賣藥粉之買受人，無力支付現金，然該買受人名下有土地一筆將出售，待出售後即可支付藥款，惟該土地積欠政府稅金，需先繳清稅金方可出售，要求被害人先支付該稅金30萬元，待土地變賣後，該買受人將30萬元併同藥費一起返還被害人云云；被告並向被害人佯稱該購買藥品之婦人另積欠政府多項稅金，需繳付手續費、代書費等，需被害人暫借款項，否則被害人前所墊付之稅金及轉賣藥粉之藥費，無法獲得清償云云，致被害人陷於錯誤，於90年10月至96年10間，被告向被害人詐騙得手約160餘萬元云云。惟檢察官就此部分上訴理由主張之事實，除引用被害人聲請上訴狀之記載外，並未提出相關證據資料以實其說。而被害人丁○○於本院復自承其就此部分事實，並無法提出證據(見本院卷第64頁)。且上訴理由所載此部分事實，並不在檢察官起訴範圍之內，公訴檢察官嗣於本院復當庭表示撤回此部分上訴理由(見本院卷第227頁)，故本院就此部分上訴理由所載之犯罪事實，自無審究認定之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第56條(廢止前)、第41條第1項前段(修正前)，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國99年11月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。