裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(二)字第5號民事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上更㈡字第5號上訴人壬○○即 劉世鴻 之.
戊○○即劉世鴻之.甲○○即劉世鴻之.乙○○即劉世鴻之.辛○○即劉世鴻之.丙○○即劉世鴻之.丁○○即劉世鴻之.庚○○即劉世鴻之.己○○即劉世鴻之.上9人共同訴訟代理人 王成彬 律師被上訴人癸○○訴訟代理人 何永福 律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國82年7月20日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（82年度訴字第190號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰捌拾萬元，及自民國八十五年十一月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、本件原上訴人劉世鴻於民國（下同）89年11月24日死亡，本院因繼承人丁○○、丙○○、辛○○及被上訴人癸○○之聲明，而另以95年度聲字第79號裁定，命應由原上訴人劉世鴻之繼承人壬○○、庚○○、戊○○、甲○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、辛○○為承受訴訟人續行訴訟在案，應先敘明。
二、又上訴人於原審原聲明：「㈠確認伊與庚○○間就坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）贈與關係不存在，庚○○應塗銷以贈與為原因於79年1月9日所為之所有權移轉登記。㈡確認上訴人與庚○○間就系爭土地買賣關係不存在，上訴人應塗銷以買賣為原因於同年月25日所為所有權移轉登記。」（劉世鴻請求確認伊與庚○○間就系爭土地贈與關係不存在，庚○○應塗銷所有權移轉登記部分，業受勝訴判決確定；至於其請求確認庚○○與被上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在部分，則受敗訴判決確定）。嗣因系爭土地經臺灣臺南地方法院以85年度執字第7984號拍賣抵押物事件由甲○○以新台幣（下同）880萬元得標並取得權利移轉證書辦畢移轉登記，且劉世鴻於本院上更㈠審審理程序進行中死亡，由上訴人承受訴訟，並主張系爭土地業經執行法院以880萬元拍定，並移轉所有權予拍定人，情事已有變更，被上訴人應返還該價款等情，變更聲明求為判命「被上訴人應給付上訴人等880萬元及自85年11月29日起至清償日止按年利率5%計算之利息。」就此上訴人訴之變更，依民事訴訟法第466條第1項但書、第255條第1項第5款之規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面:
一、本件上訴人主張：
(一)原審共同被告庚○○於78年間竊取被繼承人劉世鴻所有系爭土地之相關文件、印章持向經營地下錢莊之被上訴人借款，因無力返還借款，乃與被上訴人勾結，共同偽造劉世鴻贈與系爭土地予庚○○，及庚○○出售該土地予被上訴人之契約書，先於79年1月9日辦理以贈與為原因之所有權移轉登記予庚○○後，繼於同年月25日辦畢以買賣為原因之所有權移轉登記予被上訴人，共同侵害劉世鴻之權利。劉世鴻既未授權，亦無表見授權給庚○○處分系爭土地，則上開所有權移轉登記顯然無效，應予塗銷。惟因系爭土地業經法院強制執行拍賣，由甲○○以880萬元得標，並於85年12月12日已辦畢所有權移轉登記，則本件請求辦理塗銷上開贈與或買賣為原因之所有權移轉登記已不可能，被上訴人自應將拍賣所得返還與伊，爰依侵權行為之法律關係，求為判決被上訴人應給付上訴人等880萬元及自85年11月29日起至清償日止按年利率5%計算之利息。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，本院上訴審就為上訴人部分勝訴之判決，即判命：⑴確認上訴人與庚○○間就坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地78年11月17日之贈與關係不存在。⑵庚○○就上開土地以78年11月17日贈與為原因於79年1月9日所為所有權移轉登記應予塗銷。⑶被上訴人癸○○就上開土地以79年1月12日買賣為原因於79年1月25日所為所有權移轉登記應予塗銷。⑷其餘上訴駁回；原審共同被告庚○○就上開⑴⑵敗訴部分未提起上訴而告確定；被上訴人癸○○就上開⑶敗訴部分提起上訴，經最高法院就其敗訴部分廢棄發回。本院更一審為被上訴人癸○○全部勝訴之判決，即判命變更之訴及假執行之聲請均駁回；上訴人就上開敗訴部分提起上訴，經最高法院廢棄發回】。
(二)上訴人復於本院補陳：⒈原審共同被告庚○○竊取原上訴人即被繼承人劉世鴻所有台
南縣永康市○○段○○○○○○號及其地上建號2427門牌台南縣永康市○○○街○○巷○號房屋，大灣段7601號土地所有權狀正本、印鑑，並勾結被上訴人癸○○將上開上訴人之不動產偷辦登記給癸○○等情，關於庚○○之竊盜、偽造文書等犯行，業經判刑確定。劉世鴻之上開不動產若非確被偷辦登記，劉世鴻何能忍痛控告親生兒子庚○○被判刑？庚○○既被判刑，即見本件非劉世鴻之財產出賣給癸○○後嗣再反悔，企圖利用刑事官司要回已經移轉之不動產。而上開不動產被庚○○與癸○○全部偷盜登記，癸○○對於庚○○之竊盜及偽造文書之犯行不但知情且屬共犯。又據民刑事卷證資料，庚○○一再陳稱伊係見報刊登之小廣告，知癸○○辦理私人之抵押貸款，乃向癸○○借款，先後向癸○○借425萬元，但提供給癸○○之不動產資料有永康市○○段○○○○號地及其地上建號2424號房屋、8309-2號地及其地上建號2432號房屋、8306-5號及其地上建號2427號房屋、7601號土地。以上關於8306-5號及其地上建號2427號房屋、7601號土地均為劉世鴻所有，劉世鴻均不知道如何被移轉登記為癸○○名義。又依據土地登記簿謄本所記載，劉世鴻所有永康市8306-5號及地上建號2427號房屋、7601號土地均以贈與原因移轉登記為庚○○名義，再由庚○○以買賣為原因移轉登記為癸○○名義。惟劉世鴻有子女6人，1女5男，劉世鴻以永康市○○段舊號8306號土地與建商合建，劉世鴻分得7間，其中1間自己保留，其餘6間分給子女6人每人各得1間，則庚○○既已分得1間，劉世鴻僅保留1間（即永康市○○○街○○巷○號），不可能再贈與給庚○○，永康市○○段○○○○號土地為劉世鴻自己保留之土地亦不可能分外再贈與給庚○○，是庚○○將7601號地、8306-5號地與其地上2427號房屋即國光5街63巷4號房屋以贈與為原因移轉登記為庚○○名義，顯然為偽造文書（庚○○已判刑），庚○○再移轉登記為癸○○名義，當然亦屬犯罪行為。
⒉永康市○○段○○○○號地、8306-5號地及其地上2427號房屋之
移轉登記為被上訴人癸○○名義，是否為偽造文書？然庚○○與癸○○之間有：永康市○○段○○○○號及其地上建號2424號房屋、8309-2號地及其地上2432號房屋、8306-5號及其地上2427號房屋、7601號土地等多宗不動產以買賣為原因移轉登記為癸○○名義為不爭之事實。上開不動產價值在數千萬元以上，據庚○○所稱僅向癸○○貸得425萬元，並未將上開不動產出賣與癸○○，亦不知癸○○將上開不動產以買賣為原因登記為自己名下。無論實情如何，若庚○○確有將上開不動產出賣與癸○○，何以癸○○迄無法提出8306-5號地與該地上2427號房屋等買賣契約書？若癸○○有買賣上開數宗不動產，而該不動產價值在數千萬元以上，癸○○何以不能提出有支付數千萬元價款之證明？且買賣不動產依慣例應有買賣契約書，何以癸○○無法提出買賣契約書？且又在登記後仍收利息？凡此已可證明癸○○擅予利用其地下錢莊之伎倆，偷盜登記他人不動產之犯行。又觀諸坐落台南縣永康市（前○○○鄉○○○段○○○○號土地，依土地登記謄本所載，於79年1月9日登記贈與為庚○○名義，旋於79年1月12日以買賣為原因移轉登記為癸○○名義。贈與及買賣顯係同時辦理，且可看出為癸○○一人主導包辦。
⒊據地政事務所申請登記之案卷，上開永康市○○段○○○○號土
地登記完竣之日為79年1月9日，但通知「領狀」（領取新所有權狀）之日為79年1月10日，領狀之人為癸○○代書事務所之人 鄭秀英 。鄭秀英領得附狀（庚○○名義之所有權狀）即辦理庚○○賣給癸○○之買賣登記，而在庚○○賣與癸○○之申請登記文件中所附庚○○之印鑑證明卻為78年11月14日所發給，足見癸○○在辦理劉世鴻贈與庚○○（偽造文書）時，已代為申請庚○○之印鑑證明，以便贈與登記一辦妥，立即利用已備妥之庚○○印鑑證明偷辦買賣登記為癸○○名義。由此可證癸○○一手策劃，利用庚○○向其借錢之機會，偷辦贈與及買賣，以達盜產之目的。（若是庚○○真有賣給癸○○，應在贈與登記後，再去申請印鑑證明，辦理買賣與癸○○，不可能庚○○之印鑑證明卻在贈與以前）。再觀之上開永康市○○段○○○○號土地依登記簿上之記載，庚○○係於78年11月6日提供上開土地向 曾文響 抵押借款90萬元（庚○○偷上訴人之所有權狀、印鑑等登記）。而曾文響為癸○○之人頭，而庚○○出賣與癸○○之價額則為46萬元。
以該地抵押登記後，立即辦理劉世鴻贈與庚○○旋由庚○○再賣與癸○○，且出賣之價金反而比抵押金額為少。就此前後不合情理之情形觀之。癸○○一手編導及辦理偽造登記之情事，至為明顯。
⒋被上訴人癸○○偷辦登記財產案爆發後，經查悉癸○○與庚
○○共訂立有兩棟房屋之租賃契約書，即永康市○○段○○○○號地上建號2424及同段8306-5地上建號2427門牌永康市○○街○○巷○號（劉世鴻所有）。庚○○一人何需承租二棟房屋？且二棟房屋又不在同一地方？ 況國光 5街63巷4號自房屋建好一直由劉世鴻居住，此有證人 李順天 、謝 王素貞 、 蔡麗娟 等在臺灣臺南地方法院81年執字第3244號執行卷結證明確，庚○○既未居住過該房屋（庚○○之住所未曾設在該屋），該房屋又未曾點交給癸○○，庚○○如何向癸○○承租？癸○○又如何「交屋」給庚○○？僅此一端即可推知該公證租賃契約書為偽造。況庚○○一再陳稱伊從未去過公證處，亦不知有公證租賃之事，足見癸○○為達盜產之目的，不惜一切手段，矇蔽公證處，取得認證書藉強制執行之程序，占有房屋，以免對上訴人提起訴訟，長年纏訟。其用心及手法之巧詐，可見一斑。又癸○○主張之買賣契約書，業經檢察官認屬偽造文書，移送鈞院刑庭82年上更㈠字第173號併案辦理，庚○○與癸○○共同偽造文書亦由檢察官提起公訴，在原審法院以82年訴字第3153號審理中。癸○○以偽造文書之買賣契約主張本件不動產為合法有效之買賣，顯然無理由。又所謂價金已付清部分，庚○○一再否認有收到價金，癸○○又無法舉證證明已付清價金，以該偽造之私文書權充證據，尤有未合。
⒌永康市公所八五所財字第三七二五號函可以證明以下事實：
①癸○○偷辦登記劉世鴻之不動產有○○○鄉○○段○○○○號地
、8306-5號土地及該地上房屋等兩宗不動產。上開兩宗不動產辦理移轉登記與癸○○之過程中，均有台南縣永康市公所發給之免稅證明書，癸○○一直否認免稅證明書係其所領取。然大灣段7601號之「免稅證明書」係寄到「台南市○○路○○○巷○○弄○號」癸○○之住所，顯然係癸○○去永康市公所領取，癸○○所謂未去領免稅證明書之謊言，不攻自破。
②癸○○又稱8306-5號地之「免稅證明書」係通知至劉世鴻住
處， 蔡某 並以之證明8306-5之免稅證明書係劉世鴻向永康市公所領取，並進一步主張劉世鴻不可能不知8306-5號之贈與情形。為此，劉世鴻委託代書向永康市公所函查7601及8306-5等「免稅證明書」之領取情形。而據永康市公所函覆之情形，8306-5號及地上房屋之免稅證明，該所於78年7月31日以七八所財字第20324號函平信寄發通知劉世鴻到該所領取，（劉世鴻未收到）且於78年7月31日發給免稅證明。一般平信寄發之函文，須翌日始能送達，而8306-5號免稅證明於78年7月31日由永康市公所寄發，在尚未送達以前，即於同日被具領，而該具領之印章與7601號免稅證明之具領章，同係劉世鴻之印鑑章。7601之免稅證明通知至癸○○處，當然係癸○○具領，所用印章為劉世鴻之印鑑章，足見該印鑑章為庚○○竊取後一直留在癸○○處。而8306-5號免稅證明在通知書甫寄出即以該印鑑章具領，顯然癸○○早已知悉8306-5號免稅證明已可領取，乃以留在蔡某處之劉世鴻印鑑章具領。
③上述事實在在證明被上訴人之不法行為，何以原判決又視而
不見？且由以上兩件免稅證明均由癸○○具領，蔡某又規避否認其事，尤足證癸○○偽造文書之情事。
⒍癸○○於鈞院刑事更㈢審最後一次調查庭以庚○○曾被錄音之錄音帶中，庚○○表示要買回出賣之土地，若非真有買賣
，庚○○何以表示要買回？又庚○○否認錄音帶之真正，經鑑定結果錄音帶確為庚○○之聲音足見其心虛云云。惟癸○○提出發回前鈞院之錄音譯文，並無庚○○表示要買回之語句，癸○○所指庚○○表示要買回，不知所據為何？若要買回，而劉世鴻又是自己之意思出賣，非被盜賣，則買回之人應係劉世鴻，自應由劉世鴻表示要買回，始合理。何以癸○○不向劉世鴻錄音，卻向庚○○錄音？若癸○○未與庚○○勾串偷辦登記劉世鴻之不動產，則大可不必有其他顧慮，更不必向庚○○錄音，縱觀其錄音譯文，癸○○均在誘導庚○○說話，擬取得其有利之說詞，惜未得逞。由其安排錄音之手法以觀，亦可證其恐事發後無法掩飾之不法，故出此下策。
⒎原上訴人劉世鴻在原審曾聲請調查下列案卷以證明下列事實：⑴82年度易字第3153號庚○○被訴竊盜案，有以下證據：①82年12月14日原審訊問癸○○「（問:當初為何幫庚○○辦
贈與手續?）庚○○委任我辦。」「（問:如何認定劉世鴻有贈與庚○○的意思？）是庚○○拿公所免稅證明書來委託我辦理。」「（問:免稅證明何人去領？）提出登記簿謄本乙份，免稅證明書是庚○○去領來給我。」查庚○○在82年12月14日矢口否認其領免稅證明交給癸○○，其根本不知道會有免稅證明，此已可證明癸○○身為代書，一手包辦抵押登記，其中免稅證明顯係癸○○一人自辦自領。況癸○○迭稱本件登記原上訴人劉世鴻並未出面，並稱:「辦所有權移轉要當事人到事務所」「本來就這樣做的，本人無簽名不能辦過戶」等語，癸○○明知「本人無簽名，不能辦過戶」則辦過戶之過程中，免稅證明應由本人（劉世鴻）申請，申請出來之免稅證明，亦應由本人（劉世鴻）領取，何以本件免稅證明非由劉世鴻申請，亦非由劉世鴻交給癸○○，其間甚多疑點。此參諸系爭土地之地價稅早於78年12月18日已繳清，何須於79年1月4日重複補繳，癸○○若非與庚○○勾結共同偽造文書，可以向劉世鴻索取地價稅繳納之收據，至少可以打電話問劉世鴻是否已繳？癸○○不要求劉世鴻提出地價稅收據及免稅證明，竟片面一句「庚○○委託的」即可以違反其一向：「本人到事務所」「本人簽名」「否則不辦所有權移轉」之慣例，則本件之移轉登記，謂其中無隱情，孰誰能信？②癸○○之同居人 陳慧英 於82年12月14日原審問：庚○○父子
的贈與是你辦的？答:是庚○○委託我辦的。問：劉世鴻有無出面過？答：沒有。問：如何知道劉世鴻有贈與給庚○○的意思？答：庚○○有拿印章及證件，因證件齊全，我就去辦。問：辦理手續如何？答:請領免稅證明書通知是庚○○拿給我的，證明書是庚○○去領的。查，癸○○與陳慧英均一致陳稱：渠等見庚○○提出劉世鴻之印章及證件、免稅證明書、從而相信庚○○所言劉世鴻要將系爭土地贈與庚○○，並非相信75年12月間劉世鴻曾將永康市○○街○○○號房屋贈與庚○○，才辦理本件之移轉登記。況本件癸○○辦理系爭土地贈與庚○○之日期為78年11月18日，而庚○○提供大仁街204號房屋及其基地大灣段8309號給癸○○設定抵押之時間為78年1月9日及78年1月27日。系爭土地辦理贈與給庚○○在前，大仁街204號設定抵押在後，癸○○在辦理本件土地贈與庚○○時，根本不知有大仁街204號房屋贈與之事，足證癸○○顛倒是非，企圖矇蔽法院。況「免稅證明是庚○○去領的」（庚○○否認）為癸○○與陳慧英兩人相同之供詞，縱非癸○○叫陳慧英去申領免稅證明書，則上開兩人之供詞亦可證明渠等叫庚○○去申請去領的，癸○○、陳慧英對於依法應由劉世鴻去申領的免稅證明書，竟叫庚○○去領，則其與庚○○顯難謂無共同侵權行為存在。
⑵臺灣臺南地方法院檢察署81年度偵字第13960號卷有下列證
據：82年1月29日檢察官問庚○○:你有無○○○鄉○○段○○○○○○號、7601號土地向癸○○借錢？答：有的，78年向他借的，當時房地都是劉世鴻的名義，當時我有問癸○○這樣是否可以借，他說可以，可是房地產要過戶給「我的名義」問癸○○：對庚○○所說的話有何意見?答：....當時他借錢時說他的父親要給他的，我說過戶給你就可以借。查：癸○○明知系爭土地為原上訴人劉世鴻所有，庚○○只問劉世鴻名義之土地可不可以借，癸○○說過戶給庚○○名義就可以借，足見由劉世鴻名義贈與給庚○○乃癸○○之授意。此由系爭土地之登記經過，78年11月1日辦理抵押登記給 曾文曲 （抵押期限78年11月1日至79年2月1日），78年11月18日辦理贈與登記（原因發生日期78年11月17日，領取所有權狀79年1月10日），79年1月12日辦理買賣登記（79年1月25日登簿由癸○○取得）三種登記：抵押、贈與、買賣時間極為緊接，頗不尋常。78年11月1日辦理抵押，不過6日即辦理贈與（抵押期限為79年2月1日，辦理贈與距抵押到期尚有兩個月又三個禮拜，而抵押期限只有三個月），贈與辦妥取得所有權狀旋辦理買賣登記，足見抵押登記係辦假的，曾文曲不過為人頭，真正的目的乃辦理贈與再辦理移轉登記為癸○○名義。以上辦理登記之不尋常情形與癸○○在偵查中所供「過戶給庚○○名義就可以借」等情相符。再參以庚○○移轉登記為癸○○所用庚○○之印鑑證明係78年11月14日所領取，當時尚未辦理劉世鴻贈與庚○○（78年11月18日）此尤足證癸○○於本件登記最初（78年11月1日辦抵押權登記）即預期將系爭不動產登記過戶為癸○○名義，換言之，即利用庚○○迫切借錢之情況，與庚○○共同盜用上訴人之印鑑、所有權狀，將系爭土地偷辦贈與及買賣登記。此又與庚○○在偵查中稱「癸○○唆使我偷我父親的證件辦理土地贈與、移轉」相吻合。
⑶鈞院83年度上訴字第470號卷有下列證據：
①陳慧英於83年4月1日在鈞院訊問時，問：「庚○○為何找到
你們？」答:「我們登報說二胎要借。」雖癸○○稱：「是我介紹金主借錢給他。」但所謂金主乃係人頭而已，此由曾文曲及其妹婿 王掌令 在民事二審82年11月11日訊問時，曾文曲稱：借三個月利息二分四，按月拿的等語，王掌令則稱：利息二分，借錢時一次先扣的等語，兩者所述不相符，足見曾文曲係人頭。
②該案於審理將結案時，庚○○發現三張付給癸○○之利息支
票，即發票人戊○○、付款人為世華商業銀行（0000000帳號）、81年3月20日、面額15萬元，81年5月31日、面額13萬3千元，81年8月16日、面額16萬元，癸○○承認收到該3張支票，問:那3張支票是什麼錢?答稱:繳房租的錢，一間是5千元、一間是6千5百元，總共每月1萬1千5百元。然上開支票三月、五月、八月各一張，面額均在13萬、15萬、16萬以上，以其相隔不及3月，租金所欠最多亦不過3萬餘元，可能開給支票13、15、16萬元之鉅款？故庚○○謂上開支票為借款利息，應屬可信。癸○○以借貸為理由，將系爭不動產辦理贈與，再辦理買賣登記，顯然係偽造文書。況癸○○在刑事案件地院問以「為何同時出租二間給庚○○？」答稱「庚○○說需要2間，1間租5千元，一間租6千5百元....租金到81年7月就未再付」。上開3張本票之最後一張日期81年8月16日，癸○○在鈞院既稱該支票為租金，卻在原審稱租金到81年7月就未再付，前後所述豈不矛盾？此又可以反證上開支票為利息，癸○○所謂庚○○租2間房屋云云，並不實在，該2間房屋之租賃契約亦屬偽造。
⒏至原判決以被上訴人與庚○○間買賣關係存在，業經判決確
定，作為不利上訴人理由乙節，此乃發回前原審以上訴人既得塗銷被上訴人之所有權登記，以回復上訴人之所有權，使權利獲得保障，是則被上訴人與庚○○間就系爭土地是否有79年1月12日之買賣關係存在，對上訴人而言，已無受判決之法律上利益，即欠缺權利保護要件，此為法院之法律見解，上訴人遵循其法律見解，應無可議之處。原判決以此為上訴人不利之判斷，殊屬不宜。
(三)並於本院為訴之變更而上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人880萬元，及自85年11月29日起，按年利率百分之5計算之利息。
3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
(一)劉世鴻藉由其子庚○○自首而誣攀伊涉犯刑事偽造文書罪嫌，以達收回系爭土地之目的，所為主張均不足採信；伊係善意第三人，且確與庚○○成立買賣契約，並辦妥所有權移轉登記，該買賣既非虛偽，又未合意解除或撤銷，劉世鴻自不得訴請塗銷該產權移轉登記。又系爭土地遭強制執行，與上訴人無涉，彼等依侵權行為請求返還拍賣所得，要屬無據。
(二)對鈞院上更㈨審刑事庭譯文之勘驗筆錄，被上訴人不爭執，並認為其有證據能力，且可證明如下事項：
①16萬元譯文部分，可證明庚○○係以支票向被上訴人借錢，
並非以支票作為返還被上訴人借款之利息，庚○○證稱其與被上訴人係借款關係，並無買賣，其拿該紙10萬元支票給被上訴人係給付利息，完全不實。
②遷讓房屋譯文部分，可證明被上訴人確實有買下國光五街63
巷4號房地（○○○鄉○○段8306之5土地與2427號建號房屋），嗣後出租給庚○○，因為租期屆滿，庚○○拒不交還房屋，當時被上訴人向臺灣臺南地方法院以81年度執字第3244號聲請強制執行，要求庚○○交還房屋，當時庚○○打譯文中之電話，商量是否在法院強制遷讓時，只要給付租金，即可免除遷讓。
③買回房屋譯文部分，可證明被上訴人確實有向庚○○買下上
述國光五街63巷4號房地，庚○○在電話譯文中，向被上訴人表示其家人有意以250萬元買回去，被上訴人表示大概要
350萬元上下，在譯文中其有承認買賣關係（庚○○在譯文第三頁倒數第一、二行，自己表示「這間房子是我自己手上放出去，問題上大家伸縮一下」）。又譯文中，雖未指明那一間房子，但被上訴人向庚○○所購買的房子，也只有上述國光5街63巷4號之房子，是以譯文中庚○○所說要買回去，當然係指上述國光5街63巷4號之房子。又被上訴人於79年7月間以200多萬元購買上述國光五街63巷4號之房地時，因上述房地早在78年8月11日有向案外人曾文曲借貸130萬元，此筆款項由被上訴人代為償還並抵扣價金外，其餘由被上訴人以現金付款，被上訴人雖遺失買賣契約書，但依被上訴人在台南市第六信用合作社之資金出入明細，於79年7、8月間被上訴人經常有數10萬元及100餘萬元之領取現金記錄，且有數百萬元之存款，亦可證明被上訴人有資力以支付現金方式購買上述房地。
(三)最高法院此次發回意旨，指摘：「....惟被告於檢察官偵查中供稱：庚○○共向伊貸款新台幣275萬元，並分別於79年1月12日、同年2月27日及同年7月16日將大灣段第7601號土地以216萬元、大灣段第8309號土地及其地上建物約300萬元、8306之5號土地及其地上房屋以200多萬元出售給伊，除清償前借275萬元外，其餘款項都以現金支付云云，且參酌庚○○於原審更五審理時證稱：「（問：你是否無法還錢就把土地賣給被告？）沒有，我向他借錢時就有蓋空白的一張紙是7601地號的，8306之5號我沒有要賣」等語。如被上訴人及庚○○所供無訛，前開三筆土地之售價至少為716萬元，扣除庚○○原借貸之275萬元，被上訴人仍需支付至少441萬元之款項予庚○○，則其現金之來源為何？而如其前後確支付高達400餘萬元，何以始終未能提出支付價款之全部或部分之來源證明，或曾由庚○○簽寫任何收受價金之書面憑據？....」然：
①被上訴人所稱就「大灣段第8309號土地及地上建物約300萬
元....出售給伊」，有關上述第8309號土地及地上建物，被上訴人約以300萬元買受，並以現金支付給庚○○部分，被上訴人同樣遺失買賣契約書，且無法提出價金支付證明，但此棟房地買賣，劉世鴻及庚○○並未提出告訴，亦即就此棟房地買賣，劉世鴻及庚○○均無爭議，然，最高法院竟然以劉世鴻父子均未爭執之買賣內容，用以質疑被上訴人，足見最高法院之見解，實不可採。
②如上所述就8309地號房地，被上訴人提不出支付價金證明，
亦提不出買賣契約書，然劉世鴻父子均未爭執，則就8306之5號房地，被上訴人因時日已久，亦無法具體證明每筆付款價金及遺失買賣契約書，卻被最高法院質疑無買賣存在？③就7601號土地，買賣契約書上，就第一次、第二次及第三
次付款，在契約書上，庚○○均有簽名及蓋指印，表示收到價金(見偵字第13960號第122頁)，白紙黑字灼然至明，為何最高法院還會質疑？
(四)被上訴人將劉世鴻名下之系爭房地辦理贈與登記給庚○○時，主觀上認為劉世鴻確實有意贈與庚○○，茲說明如下：
①坐落於○○鄉○○段地號8309土地與地上建物（建物門牌○
○○鄉○○村○○街○○○號）確實由劉世鴻於75年12月間贈與予庚○○，此亦為劉世鴻所自承，庚○○於78年1月間持本筆房地分別向 楊陳玉雲 借款30萬元及25萬元（合計55萬元），委託被上訴人辦理抵押設定時，庚○○即告知本件房地係由其父所贈與（此事庚○○從未否認），被上訴人閱覽土地登記簿謄本後，因謄本上亦登載此一事實，故被上訴人即深信不疑，並於79年2月27日向庚○○買受上開房地，而於79年3月16日移轉登記在被上訴人名下，嗣後庚○○於78年6月間及11月分別持劉世鴻位於○○鄉○○段地號8306之5土地所有權狀及建號2427建物所有權狀與同地段7601土地所有權狀向被上訴人表示其父要再贈與伊上述房地，並委託被上訴人為其辦理贈與手續，被上訴人因見75年12月間劉世鴻確實有贈與房地給庚○○，且庚○○又持有劉世鴻之印鑑證明書、土地、建物所有權狀及印鑑章，而渠等又屬父子關係，雖劉世鴻始終未出面，被上訴人故不疑有他，而為其辦理贈與手續。故劉世鴻始未出面簽名或按捺指紋，並無違反常情之處。再鈞院另案85年度上更㈠字第56號塗銷所有權移轉登記（即劉世鴻依據侵權行為之法律關係，請求塗銷系爭房地過戶登記）民事案件，最高法院發回意旨亦認為：「....又上訴人（即被告）抗辯其係善意第三人，陳稱：「被上訴人早於75年12月間○○○鄉○○街○○○號房屋與基地贈與庚○○，庚○○於78年1月間兩次持該房地委託伊辦理抵押權設定登記，而於79年2月將房地出售與伊，被上訴人(即告訴人)均未爭執，伊因信賴被上訴人曾將上開房地贈與庚○○，始敢買受該房地及系爭土地」云云，並提出房屋及土地登記簿謄本為證。原判決亦認被上訴人有於75年12月間將前開房地贈與庚○○，乃竟未詳予斟酌被上訴人之是項贈與行為，是否足為上訴人(即被告）信賴系爭土地移轉與庚○○亦係被上訴人所贈之依據？遽以上訴人(即被告)買受上開房地係在受讓移轉系爭土地產權之後等詞，即謂前述信賴之辯解牽強附會，亦屬難昭折服。....」。又上述民事案件，鈞院民事庭亦判決被上訴人勝訴。
②被上訴人係在78年7月間第一次先就永康市○○段8306之5地
號土地及建號2427房屋為劉世鴻父子辦理贈與，當時領取免稅證明書之通訊地址即記載為劉世鴻戶籍地即崑山村國光五街36巷4號，被上訴人認為劉世鴻應有收到領取免稅證明書之通知而知悉贈與之事，而嗣後該次贈與移轉登記程序，不管在辦理中或辦妥後劉世鴻亦均未異議，故被上訴人主觀上認為劉世鴻確實有意贈與予庚○○。
③於78年11月間，被上訴人再就永康市○○段○○○○號土地為劉
世鴻父子辦理贈與登記時，因鑑於在78年7月間所辦贈與並無問題，故誤信庚○○所言，認定劉世鴻有意再將上開土地贈與予庚○○，從而將領取免稅證明書之地址始書寫為「台南市○○路○○○巷○○弄○號」，就此而論，亦無違反常情。
④78年6月30日庚○○持劉世鴻之過戶文件向被上訴人表示其
父親有意將國光五街63巷4號房地（即8306之5地號及2427建號房地）再（因庚○○先前已表示大灣段8309房地係其父於75年12月間所贈與，詳見前述）贈與給伊，並委託被上訴人為其辦理贈與之過戶登記，被上訴人因信任庚○○所言，故被上訴人當初為其辦理贈與時，將領取免稅證明書通知地址仍記載為劉世鴻住所地即崑山村國光五街63巷4號(見同上更一審答辯狀證五附件，另81年偵字第13960號卷宗可稽)，如被上訴人當時係與庚○○共同偽造文件辦理過戶，被上訴人焉可能將領取免稅證明書通知地址寫在劉世鴻住所地？此舉，豈非自投羅網在贈與過戶前讓劉世鴻知悉此事？此項有利被上訴人之事項，原審未為採信，亦未說明不予採信之理由，足見原審確有理由不備之違法。
⑤庚○○拿劉世鴻之過戶文件給被上訴人辦理贈與移轉登記，
因庚○○與劉世鴻係父子關係，被上訴人始未向劉世鴻查證是否有贈與行為，縱然庚○○係偷拿劉世鴻之過戶文件委請被上訴人辦理贈與登記，庚○○雖構成偽造文書罪，被上訴人在不知情之下，焉能謂被上訴人亦構成偽造文書？
(五)被上訴人確實有向庚○○購買大灣段8306之5號土地及建號2427房屋（國光5街63巷4號）並已付清價款，此有下列證據可佐：
①被上訴人就8306之5號土地與該地2427號房屋因將買賣契約
書遺失，始無法在法庭上提出來，常人就私文書因保管不當而發生遺失情事，在所難免，如何能因被上訴人遺失買賣契約書，即謂被上訴人有偽造文書犯行？因被上訴人遺失買賣契約書，該契約書所載付款日期及付款方式已無法勾稽，根本難以核對被上訴人之資金出入資料，再加上時日已久，被上訴人無法提出資金支付證明，亦屬人情之常。
②縱使如此，然被上訴人向庚○○買受右述8306之5地號房地
後，被上訴人又將其出租給庚○○，此有公證書可稽，且因庚○○嗣後拒絕搬遷，經被上訴人向原審聲請強制執行後，庚○○還向原審法院請求寬限搬遷期日，甚至庚○○嗣後還向被上訴人表示其家人有意買回上述房地，而經被上訴人錄音存證，上開事證均詳後述。
③庚○○在81年間曾向被上訴人表示，其家人有意買回被上訴
人所買受之系爭房地，事經被上訴人錄音，被上訴人曾向鈞院提出錄音帶以證明此事，庚○○卻睜眼說瞎話，否認錄音帶之聲紋，嗣經移送法務部調查局鑑定，亦認定錄音帶之聲紋與庚○○之聲音音質相同，由上述錄音帶譯文可佐庚○○當初委託被上訴人辦理贈與登記時，曾獲得劉世鴻同意，否則庚○○家人何必表示要買回系爭房地？④被上訴人向庚○○買受上述房地後，並將該房地出租給庚○
○，被上訴人與庚○○均曾委託 陳啟舜 律師事務所職員謝賞賜辦理租賃公證，此事業經謝賞賜先生在鈞院佐證，庚○○於租期屆滿後拒不遷讓，被上訴人從而向原審法院聲請強制執行，在執行程序中庚○○曾於81年12月7日向被上訴人請求給予兩年寬限期間，被上訴人表明反對後，庚○○又懇請求給予半年期限，此事請鈞院調閱第一審81年執字第3244號執行調查筆錄可供證明。被上訴人若非確實有向庚○○買受上開房地，庚○○何必向被上訴人承租？又何必請求緩期搬遷？更有甚者，庚○○竟向第一審法院供陳上述公證書及房屋租賃契約書係被上訴人與原上訴人劉世鴻所共同偽造。
(六)被上訴人確實有向庚○○購買大灣段7601地號土地，並已付清價金，此有下列證據可稽：
①78年11月17日庚○○再度持劉世鴻之過戶文件委託被上訴人辦理贈與登記，嗣於79年1月9日辦妥贈與登記。
②被上訴人係於79年1月12日始以216萬元向庚○○買受上開土
地，嗣後庚○○亦指稱該買賣契約書係被上訴人所偽造，然經法務部調查局鑑定後，買賣契約書上確係庚○○所捺指紋，足見庚○○之說詞子虛。
③78年11月被上訴人為庚○○與劉世鴻辦理所有權贈予移轉登
記時，因稅捐處誤以為劉世鴻尚未繳納78年度地價稅，故而要求劉世鴻父子補繳地價稅，始准辦理贈與移轉登記，劉世鴻父子補繳該筆地價稅後，稅捐處嗣後發現重複課稅，遂以國庫支票指定受款人為劉世鴻並將稅款退還給劉世鴻，該紙支票由劉世鴻蓋章收受後轉交予庚○○花用，足見被上訴人為伊父子辦理贈與過戶手續時，伊父子必然知情，否則稅捐處退還該筆地價稅款時，伊父子為何會收受並兌現花用？又當初稅捐處係依劉世鴻所有權狀正本上所載地址（即光明街50巷83號），寄送退稅款，而依被上訴人在96年5月8日所申請之戶籍謄本所示，發現劉世鴻雖於72年9月21日遷出上址，但其配偶及其他兒子仍居住於上址，而其配偶壬○○係於86年5月30日才遷出上址，足見劉世鴻及其家人不可能不知重複課稅一事。
(七)本件如勾稽下列事證，即可瞭然，庚○○所為不利被上訴人之證詞，前後不一，相互矛盾，大有瑕疵：
①坐落於永康市○○段○○○○○號土地部分，被上訴人係於78年
11月17日為庚○○辦理贈與手續，俟辦妥贈與登記後，庚○○始向被上訴人表示有意出售該筆土地，被上訴人故於79年1月12日向庚○○買受上述土地，此有買賣契約書可稽，嗣偵查中，庚○○均指稱該買賣契約書係被上訴人所偽造，然經法務部調查局鑑定後，買賣契約書上確係庚○○所捺指紋，足見庚○○之說詞純屬子虛。
②庚○○在81年間曾向被上訴人表示，其家人有意買回被上訴
人所買受之系爭房地，事經被上訴人錄音，被上訴人曾向鈞院提出錄音帶以證明此事，然庚○○卻睜眼說瞎話，否認錄音帶之聲紋，嗣經移送法務部調查局鑑定，亦認定錄音帶之聲紋與庚○○之聲音音質相同，由上述錄音帶譯文可佐庚○○當初委託被上訴人辦理贈與登記時，曾獲得劉世鴻同意，否則庚○○家人何必表示要買回系爭房地？③庚○○在調查站供稱積欠被上訴人借款為790萬元，嗣於檢
訊時，改口說只借425萬元，且均有抵押設定，所借金額前後不一。庚○○曾向案外人曾文曲以7601地號土地及8306之5地號房地設定抵押並借貸210萬元，曾文曲並非人頭，此事業經曾文曲及曾文響在鈞院證述明確，請向鈞院調閱82年度上字第433號民事卷，即可瞭然，庚○○指稱向被上訴人借貸425萬元自應舉證以實其說。
④就8306之5地號土地及房屋部分，庚○○除否認有出賣給被
上訴人外，更否認有向被上訴人承租上述房地，然被上訴人與庚○○曾委託陳啟舜律師事務所職員謝賞賜辦理租賃公證，此事亦經證人謝賞賜證明在案，庚○○於租期屆滿後拒不遷讓，被上訴人從而向原審法院聲請強制執行，在執行程序中庚○○曾於81年12月7日向被上訴人請求給予兩年寬限期間，被上訴人表明反對後，庚○○又懇求給予半年期限，此有原審81年執字第3244號執行調查筆錄可供證明。被上訴人若非確實有向庚○○買受上開房地，庚○○何必向被上訴人承租？又何必請求緩期搬遷？更有甚者，庚○○竟向原審法院供陳上述公證書及房屋租賃契約書係被上訴人與劉世鴻所共同偽造。
⑤庚○○又稱渠向戊○○借到票額各為15萬元、13萬3千元、1
6萬元之支票三紙交付予被上訴人用以給付425萬元借款之利息。查，庚○○若確係支付425萬元利息，則三紙支票金額迥異？又庚○○既可以向戊○○借到票，又何以伊不要求其胞弟戊○○開立金額完全相同之支票？⑥在偵查程序時，檢察官曾問庚○○：「你年2、4、5、7
、8月份之利息如何繳？」，其供稱：「我繳現金....」，而庚○○係於81年8月5日向嘉義調查站自首，其既於81年8月5日自首及指證被上訴人有重利及偽造文書罪行，依常情，其焉可能再行繳納8月份已到期之利息？
(八)就7601號土地贈與及買賣並非緊接辦理，蓋依卷附之土地登記簿謄本固足證明第7601地號土地，於79年1月9日由劉世鴻贈與登記為庚○○名義；但由庚○○以買賣原因移轉登記為癸○○名義，其日期係⒈（⒈⒓係原因發生日期）此有該土地登記簿謄本足按。參以83年度偵字第6117號案庚○○83年7月5日呈報狀附件所附土登記申請書所載劉世鴻贈與庚○○，共向台南縣稅捐稽徵處新化分處（下稱新化稅捐分處）申報土地移轉現值，加蓋戳記，收件日期78年11月18日；庚○○與癸○○以買賣原因，共向新化稅捐分處申報土地移轉現值，加蓋戳記，收件日期79年1月12日以觀，贈與及買賣，顯非同時辦理。而實際同一筆土地之所有權移轉登記，因其登記原因不同，均無法同時辦理，為眾所週知之事，鈞院更審前判決理由認定上訴人所為上述之贈與及買賣登記行為，係同時辦理，不惟有理由矛盾之違法，亦違背一般經驗法則。
(九)庚○○委託被上訴人購買後辦理贈與手續時，僅表示其父要將財產贈與給伊，從未表示其需款孔急，原審判決所謂「....如僅急需用錢，自可辦理抵押借款，何需另辦贈與....」云云，顯然原審不僅未查明辦理贈與登記及抵押設定登記之日期、時間，且未查明庚○○要委託被上訴人辦理贈與登記時，並未向被上訴人表示其需款孔急必須辦理抵押借款，以坐落於永康市○○段8306之5地號土地及建號2427之地上建物為例，被上訴人為其辦理贈與登記之時間為78年6月30日，而被上訴人係於79年7月16日，始向庚○○買受上述房地，贈與及買賣之時間，相隔一年多，是焉能憑79年7月16日被上訴人向庚○○買受上述房地之行為，即率行認定78年6月30日之贈與文件，係被上訴人所偽造？
(十)依被上訴人87年3月16日所檢呈被上訴人與證人庚○○之對話錄音帶二份譯文，其中有如下對話：
①證物一譯文：財（指被上訴人）、興（指證人），財：現在
你們要買回去（指國光五街63巷4號之房屋），要買回去另外要買回去；法院要遷讓房子，另外法院要遷讓房子。你們如有重要的東西，你們趕快搬一搬，這樣你聽得懂嗎？興：
法院要來是厝稅（指租金）問題甘是。財：要搬厝了。興：現在搞不清的意思，遷讓什麼意思。財：你就是到期不搬，也不付厝稅。興：現在是厝稅沒付。對不對？財：是啊！這樣都不繳厝稅，當然人家就會遷讓，你弟弟又不讓人圍牆。興：現在是這樣，蔡先生是不是我厝稅(租金)沒付，如果法院來遷讓時，我要付厝稅。證明事項：被上訴人確實有向庚○○買國光5街63巷4號（即地號8306之5與建號2427房子）之房子，被上訴人購買後，將該房屋出租予庚○○，因庚○○未繳房租，遭被上訴人訴請法院強制執行，執行程序中，庚○○打電話給被上訴人，表示有意要買回房子及繳納租金。
②證物二譯文：財（指被上訴人）、與（指證人）興：這些日
子不好過，我有一張支票向你借，週轉一下，好嗎？財：多少數目。興：16萬啦財：喔！這麼多，你開少一點，我借你沒關係。興：16萬，那有多啦！證明事項：庚○○在原審及鈞院前審均供稱其所交付16萬元支票係用以支付利息，事實上庚○○所交付之該紙16萬元支票係庚○○持向被上訴人辦理借貸，並非給付利息。上述兩卷錄音帶對話，確係庚○○之聲音，庚○○雖心虛而否認其聲音，然經鈞院將該兩卷錄音帶移送法務部調查局鑑定聲紋，已證明確為庚○○聲紋。又，上述兩卷錄音帶既經鑑定為庚○○聲音，自得作為被上訴人有利之證據。
庚○○係劉世鴻之親生兒子，其證詞必然迴護劉世鴻而難期
真實，如將庚○○證詞予以剔除，本案實無證據可資證明被上訴人罪行。如被上訴人果真有心覬覦劉世鴻之不動產，則當庚○○提出劉世鴻所有辦理過戶手續之各項文件給被上訴人時，被上訴人直接以買賣為原因逕行將上述房地登記在被上訴人名下即可達成目的，又免遭劉世鴻發現，被上訴人何必迂迴曲折，先辦理贈與手續，俟經過一段時日後，再辦買賣過戶登記？本件系爭土地被上訴人與庚○○有簽訂土地買賣契約書，於
79年1月間被上訴人係以216萬元向庚○○所購置，並已付清款項，事後雖以880萬元在原審法院拍定，但此距被上訴人買受時間，已相隔數年之久，在拍賣時適逢房地產狂飆，是以價格當然會高昂，此從系爭土地之地價冊上所載公告現值，被上訴人買受系爭土地公告現值為3,000元，後至系爭土地拍定時公告現值為26,000元，其公告現值上漲有8倍之多，即可瞭然被上訴人所言非虛。
並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
(一)原所有權人劉世鴻就台南縣永康市○○段第7601地號土地（面積161平方公尺），永康地政事務所79年1月4日以永字第0080號收件，已於78年11月17日以贈與契約為原因，於79年1月9日辦畢所有權移轉登記予庚○○。
(二)庚○○就系爭土地所有權，永康地政事務所79年1月19日以永字第0980號收件，已於79年1月12日以買賣契約為原因，於79年1月25日辦畢所有權移轉登記予被上訴人。而庚○○與被上訴人間於79年1月12日所成立之買賣關係存在，業經判決確定。
(三)庚○○就竊取系爭土地所有權狀及原所有權人劉世鴻之印鑑、印鑑證明辦理所有權移轉登記，其竊取移轉土地所有權相關文件及物品之竊盜罪行，業經最高法院以83年度台上字第6699號刑事判決判處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年確定在案。
(四)被上訴人癸○○明知庚○○所持有劉世鴻身分證、印鑑證明及台南縣永康市○○段建號2427號、地號8306-5號房地，暨同段7601地號土地等所有權狀正本，係竊取而來，竟與庚○○共同偽造贈與所有權移轉契約3紙，盜用劉世鴻印章蓋於契約書，辦理前開土地贈與庚○○事宜，使承辦主管業務永康地政事務所承辦人員登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，並據以核發上開土地及建築物所有權狀等偽造文書等罪行，業經最高法院以99年度台上字第4393號刑事判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，再減為有期徒6月，得易科罰金確定在案，並經本院調卷核閱屬實（見本院此次審卷第197、198頁）。
(五)系爭坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地經臺灣臺南地方法院以85年度執字第7984號拍賣由甲○○於85年11月29日以880萬元得標，並發不動產移轉證書予甲○○，於85年12月12日辦理移轉登記完畢。
四、本件上訴人主張被上訴人有與庚○○勾結，知情其竊盜，仍共同偽造劉世鴻贈與系爭土地予庚○○，及庚○○出售系爭土地予癸○○之契約書，持以盜辦所有權移轉登記（先於79年1月9日辦畢以贈與為原因之所有權移轉登記，繼於同年月25日辦畢以買賣為原因之所有權移轉登記）。嗣因系爭土地經臺灣臺南地方法院以85年度執字第7984號拍賣抵押物事件由甲○○以880萬元得標並取得權利移轉證書辦畢移轉登記，情事已有變更，伊得依侵權行為法律關係請求被上訴人返還該價款等情。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。從而，本件首應審究者即為：被上訴人是否有與庚○○勾結，知情其竊盜仍為之辦理贈與契約或所有權移轉登記之情事？劉世鴻就系爭土地之移轉登記是否確不知情？經查:
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任；民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年上字第2855號及同院52年台上字第518號判例參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不法之侵害行為始足當之。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號判例參照）。是以侵權行為之被害人除應對損害之發生予以證明外，對加害人之加害行為及故意、過失，亦負舉證之責任。又按「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第215條定有明文。末按「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責(最高法院19年上字第38號判例參照)」。本件上訴人主張依據侵權行為法律關係請求被上訴人塗銷登記，因系爭土地遭拍賣，不能塗銷所有權移轉登記，變更請求應返還拍賣所得價金，自應就所主張被上訴人與庚○○共謀勾串竊取劉世鴻系爭土地之所有權狀、印鑑章、知情仍以之辦理贈與登記之侵權事實負舉證之責任。
(二)上訴人主張庚○○於78年間竊取劉世鴻所有系爭土地所有權狀、印章等後，持交被上訴人辦理贈與契約及移轉登記之事實，為庚○○於原審所不爭，庚○○並因涉嫌竊盜及偽造文書罪，而被最高法院以83年台上字第6699號刑事判決判處有罪確定在案，業經本院前審調閱刑事卷查核無訛，堪信為真實。而被上訴人癸○○於78年6月30日在台南市○○路○○○巷○○弄○號經營代書事務所，明知庚○○所持有劉世鴻（庚○○父親）身分證、印鑑證明及台南縣永康市○○段建號2427號、地號8306-5號房地，暨同段7601地號土地等所有權狀正本，係竊取而來，竟與庚○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，偽造贈與所有權移轉契約3紙，盜用劉世鴻印章蓋於契約書，辦理前開土地贈與庚○○事宜，使承辦主管業務永康地政事務所承辦人員登載於職務上所掌之土地及建築改良物登記簿上，並據以核發上開土地及建築物所有權狀，足生損害於該地政機關對地籍管理正確性及劉世鴻權利。庚○○嗣於贈與手續登記完畢，取得房地所有權狀後，即以該房地，向被上訴人癸○○辦理抵押借款，復於79年1月及7月間，再將上開2筆土地及地上建物（建號2427號）移轉登記予癸○○等情，業據劉世鴻於生前指訴明確，並經庚○○坦承無異，有本院83年度上訴字第470號、最高法院83年台上字第6699號刑事判決、贈與免稅證明書、贈與稅申報案件處理登記簿、所有權契約書及土地、建築改良物登記謄本在卷可憑（見原審卷第69-73、75-76、106-116頁、本院上字審卷第156-160頁）。參以證人庚○○於調查站中證稱：伊於78年元月間，因需錢孔急，以所有永康市○○段○○○○號土地，向被告（指本件被上訴人，下同）借款，嗣無力清償，又需錢週轉，乃向被告探詢可否以伊父劉世鴻房地，辦理借款，被告即表示，房地係伊名義才可，並稱不用伊父同意，只要取得房地所有權狀正本、印鑑證明等資料，被告就有辦法，伊乃竊取劉世鴻身分證、印鑑證明及台南縣永康市○○段○○○○○○號房地及同段7601號土地所有權狀正本，交予被告辦理贈與，虛偽向地政機關辦理移轉登記等語（見另案81年度偵字第13960號影印卷第5頁正、反面）；於該刑案原審亦證稱：癸○○知我父親未同意，他說只要把證件拿來，他就有辦法辦等語（見刑事原審85年度訴字第457號卷第49頁反面）；於同一刑案本院更二審調查中亦供證：被告知悉伊未經伊父同意委託被告辦理贈與之所有權移轉登記云云（見刑事本院更㈡卷第33頁）。於刑事本院更七審時結稱：我父親劉世鴻身分證明、印鑑證明、永康市房地所有權狀等，都是我偷來的，我沒問我父親，我父親不知道，被告說要借錢，東西拿來就可借；被告知道是我去向父親偷來的，因借錢及辦理其他事情時，被告均沒問我父親，我有告訴被告，這些東西是我偷來的，我有詢問被告，這些東西是否可以借錢，他說可以，辦的過程被告都沒與我父親接觸過；被告只對我說，只要東西拿來就可以了，不用經我父親同意，只要有那些東西他就可處理，他說東西拿來他就可以辦借錢等語（見本院更㈦卷第92-94頁）。於刑事本院更九審復證稱：「你是如何申請〈印鑑證明〉的？當時癸○○跟我說，要我拿重要的證件過去，他就可以借我錢，所以在那時申請的，那時我有事先問他這東西不是我的也可以借嗎？他說我拿過去就可以借錢了等語（見本院更㈨卷第181頁反面）。又劉世鴻有子女6人，1女5男，劉世鴻以永康市○○段舊地號8306號土地，與建商合建，劉世鴻分得7間，除自己保留1間，其餘6間，子女6人每人各分1間，劉世鴻保留1間（即台南縣永康市○○○街○○巷○號），而庚○○已分去1間，應不可能特別優惠庚○○，再贈與庚○○一間之理。另台南縣永康市○○段○○○○號土地為告訴人劉世鴻自己所保留土地，自不可能再額外贈與庚○○。是劉世鴻將上開7601號、8306-5號土地，與其地上2427號房屋（即國光5街63巷4號房屋），以贈與為原因，移轉登記至庚○○名下，顯與常情有違。劉世鴻指稱庚○○未經其同意，偷得證件而交與被告共同偽造並予行使等語，自屬有據。
(三)被上訴人辦理台南縣永康市○○段○○○○○○號土地及該地上2427號房屋贈與移轉登記時，其申報之劉世鴻通訊地址固記載為台南縣永康市○○村○○○街○○巷○號，然依永康市公所78年12月26日七八所財字第34567號平函通知劉世鴻，係按「被上訴人之住所台南市○○路○○○巷○○弄○號」之地址送達（見刑案第13960號偵查卷第二宗第44頁）。又上開8306-5號地及該地上2427號房屋辦理贈與過戶時，免稅證明書通知之地址固為劉世鴻之住處（台南縣永康市○○村○○○街○○巷○號），永康市公所送達通知時，函文收受後，固有人持印章向該所洽領免稅證明書（見刑案第6117號偵查卷第94頁）；惟證人庚○○先後居住台南市○○街○○巷○○號及台南縣永康市○○街，至於台南縣永康市○○街之住址，則係其父親劉世鴻之住處等情，亦據庚○○於檢察官偵查時證述在卷（見同上偵查卷第99頁正、背面）。庚○○於刑事本院更九審審理時復結證稱：劉世鴻的退稅支票送達後係其持劉世鴻之印章所簽收（見刑案本院更㈨卷第188頁）。又7601號土地相關地價稅補繳退稅支票，係郵寄至「庚○○申請印鑑證明所載住址─台南巿光明街50巷83號」，而非「劉世鴻住處─台南縣永康巿國光5街63巷4號」，復有郵寄資料在卷可稽（見本院上更㈠卷第100頁）。被上訴人於82年12月14日臺灣臺南地方法院82年易字第3153號審理時，亦供稱本件免稅證明書，係「由庚○○領取」交給伊等語，足認被告辦理同段7601號土地時，亦未申報劉世鴻之設籍處為通訊地址。況被上訴人受託辦理系爭土地之贈與登記，並未通知原所有人劉世鴻到場確認，全部設定及移轉登記所需之文件及印章均由庚○○交付，此並經癸○○所是認無異（見本院上字卷第105頁正面），查癸○○與土地所有人即原上訴人劉世鴻素未謀面，一般所有權移轉登記或抵押權設定登記，依代書作業程序，均會要求當事人親自到場確認，此復為癸○○所承認（見同上卷第105頁反面），乃本件竟未依前開程序，由所有人本人到場委託辦理，癸○○又係專業代書，則就本件先由庚○○持其父之權狀、印鑑、身分證辦理貸款，嗣又移轉土地予其自己之事，其中應有隱情，癸○○豈有不起疑之理？若未與之勾串，癸○○豈會僅憑庚○○片面之詞，即輕易相信該土地係 劉父 贈與庚○○，而予買受，隨即又辦理移轉登記予癸○○本人？足見癸○○所辯各情，不合社會生活經驗法則，而於常情有違，不足採信。故本件尚難因庚○○與劉世鴻為父子關係，劉世鴻前亦曾贈與上述大灣段8309號土地及地上建號2424號不動產予庚○○，及庚○○可提出劉世鴻之系爭土地所有權狀、印章及印鑑證明等，遽認定劉世鴻有授與庚○○處分權限，被上訴人因而信賴庚○○所稱其父劉世鴻要將系爭土地贈與乙情為可採。又查系爭土地辦理移轉登記予庚○○，所用土地讓與人（即劉世鴻）之印鑑證明，係庚○○代理上訴人申請及領取，此有台南縣永康鄉戶政事務所82年4月13日南永戶霞字第1644號簡便行文表檢送之印鑑證明書、委託書各1份在卷可稽（見原審卷第81頁）；另系爭土地之78年度地價稅業已繳納，惟被上訴人為辦理所有權移轉登記，竟又重覆繳納，稅捐機關乃予退稅，該退稅之公庫支票，即係由庚○○以其父之名義收受後，轉手第三人 郭忠信 等情，有台南縣稅捐稽徵處新化分處82年4月14日八二南縣稅新分二字第023472號函附原審卷可按（見原審卷第77頁），並為庚○○及郭忠信所證實，益證原上訴人劉世鴻就系爭土地之移轉登記事確不知情。至關於系爭土地贈與庚○○之免稅證明，依台南縣永康鄉公所檢送之贈與稅申報案件處理登記簿所載其領證人簽章雖蓋劉世鴻名義之印文，惟其非不能由他人持劉世鴻之印章前往領取，被上訴人癸○○就此亦未能舉證以實之，則其辯稱係劉世鴻親自領取免稅證明乙節，亦非可信。再查劉世鴻係於80年1月間發現其印鑑不見，經查問始知係庚○○盜取並持以辦理抵押借款；80年4月間經聲請閱覽土地登記簿，發覺系爭土地遭移轉登記予庚○○及癸○○後，即欲庚○○出面解決，惟拖至81年7月迄未解決，又因癸○○就另件劉世鴻所有之房地聲請執行遷讓，始悉事態嚴重，乃陪同庚○○出面向調查站自首等情，業經上訴人於法務部調查局嘉義調查站偵訊中供承甚詳，此經本院上字審調閱該刑事卷宗查明。查劉世鴻因查覺其長子庚○○涉及犯罪，而略有猶豫，本立即採取法律行動，核屬人情之常，則癸○○以上訴人2、3年以來，從未繳交地價稅而未起疑，認定上訴人應屬事先知情，尚非可採。稽上，劉世鴻堅稱：伊並未同意將該不動產過戶予庚○○，未曾收受有關領取系爭不動產免稅證明書之通知文件，自不可能前往領取免稅證明書等語，應可採信。
(四)又酌以庚○○於檢察官偵查中供稱：「因為看到報紙才去找他（被告）」（見偵字第6117號卷第35頁背面）；被上訴人於上開刑案檢察官偵查中亦供稱：「是庚○○自己拿資料給我辦，他說他父親有同意，我就幫他們辦贈與，並無向劉世鴻查證此事」等語（見偵字第13960號卷第64頁正、反面）。被上訴人與庚○○並不熟識，為被上訴人所自承（見刑案本院更㈨卷第182頁）。且被上訴人係專業代書，對當事人委託辦理土地等相關事宜均有錄音存證，業據被上訴人供承在卷（見刑案本院更㈣卷第71至83頁），並有被上訴人提出之錄音帶在卷可參，足認被上訴人乃一謹慎小心之人。乃被上訴人對此影響劉世鴻權利之事件，既未懷疑原所有權人劉世鴻為何會在短期內再次贈予不動產給庚○○，在劉世鴻並未至被上訴人處表示要贈予系爭不動產給庚○○，亦無任何贈與字據之情形下，竟然自始至終均未通知劉世鴻到場，或向其確認有無贈與不動產之真意，僅憑劉世鴻所有系爭不動產所有權狀及印鑑證明，即相信劉世鴻有將系爭不動產贈與庚○○之真意，且贈與稅申請書及臺南縣稅捐稽徵處新化分處函寄退稅支票均未以劉世鴻之住所為送達地，致劉世鴻對於庚○○持其之印鑑證明及系爭房地之所有權狀辦理以贈與為原因之所有權移轉登記，無法知悉。若非被上訴人明知庚○○所持有劉世鴻之身分證、印鑑證明及建號2427號、地號8306-5號房地，暨同段7601地號土地等所有權狀正本，係竊取而來，並與庚○○共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，斷無如此草率且違背常情之理。雖癸○○於鈞院刑事更㈢審最後一次調查庭以庚○○曾被錄音，錄音帶中庚○○表示要買回賣出去之土地，若非真有買賣，庚○○何以表示要買回？又庚○○否認錄音帶之真正，經鑑定結果錄音帶確為庚○○之聲音，足見其心虛云云，並提出錄音帶為證（見刑案偵字第6117號卷第54頁），惟庚○○否認此事；而該錄音帶經刑事本院更㈧審送請法務部調查局鑑定結果，固認錄音帶聲紋與庚○○之聲音音質相同，有錄音帶譯文與83年2月2日陸三字第83003583號鑑定通知書在卷足憑（見刑案偵字第6117號卷第55-58頁），並經本院更㈨審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見刑案本院更㈨卷第96-100頁），然經核閱上開錄音譯文，並無庚○○表示要買回之語句（見刑案86年度上更㈠字第463號卷第130-134頁），設若確實有要買回，而劉世鴻又是自己之意思出賣，非被盜賣，則買回之人應係劉世鴻，應由劉世鴻表示要買回，何以癸○○不向劉世鴻錄音，卻向庚○○錄音?顯有違常情，益見所證與事實不符，不足採信。又庚○○雖就系爭土地與被上訴人訂立買賣契約，在提示「鑑定結果，買賣契約書上立合約書人欄及合約內金額、地址等處，確均係庚○○所捺之指紋」之法務部調查局82年6月29日陸二字第82047號鑑定通知書（見本院上更㈠卷第
96頁）前均否認真正，就此雖有不實，然本院綜合上述其他證據，尚難因其與被上訴人因利害關係而立場迥異，遽謂庚○○前揭所證述，全部難以盡信。稽上，被上訴人與庚○○就本案偽造文書並予行使各情，有犯意聯絡及行為分擔，堪予認定。被上訴人辯稱，無上開犯行，為卸責之詞，不足採信。而被上訴人因上開偽造贈與契約及所有權移轉登記契約等罪行，業經最高法院以99年度台上字第4393號刑事判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，再減為有期徒6月，得易科罰金確定在案，並經本院調卷核閱屬實（見本院此次審卷第197、198頁）。故被上訴人依前揭規定，自應負侵權行為損害賠償責任。而系爭坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地經臺灣臺南地方法院以85年度執字第7984號拍賣由甲○○於85年11月29日以880萬元得標，並發不動產移轉證書予甲○○，於85年12月12日辦理移轉登記完畢等情，為兩造所不爭執，顯見情事已有變更，上訴人依上開侵權行為之規定，請求被上訴人應返還該價款880萬元，自屬有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張原審共同被告庚○○因缺錢而竊取被繼承人劉世鴻所有系爭土地所有權狀、印鑑、身分證等資料，持向被上訴人辦理抵押借款，因無法償還，乃再勾結被上訴人以上開證件辦理贈與為原因之移轉契約書，並辦理所有權移轉登記予庚○○，旋即以庚○○為出賣人，再辦理所有權移轉登記予被上訴人，洵屬有據，足堪採信。則被上訴人與庚○○間之買賣關係，縱屬非虛，惟被上訴人明知系爭土地非庚○○所有，劉世鴻亦無贈與土地予庚○○之事，乃竟共同偽造贈與移轉契約書，先後辦理所有權移轉登記予伊等，所為自係共同侵害上訴人之所有權，被上訴人非信賴土地登記之善意第三者，自無土地法第43條規定之適用；且系爭7601號土地業經臺灣臺南地方法院以85年度執字第7984號拍賣由訴外人甲○○於85年11月29日以880萬元得標，情事已有變更，從而上訴人依民法第184條第1項前段、第215條之規定，請求被上訴人應給付上訴人880萬元，及自85年11月29日起，按年利率百分之5計算之利息，洵無不合，應予准許。上訴意旨變更為請求返還拍定之上開價款並加計法定遲延利息，為有理由，爰判決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中華民國99年11月2日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年11月3日
書記官廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。