裁判字號：臺灣新竹地方法院102年原訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年06月20日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度原訴字第1號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告何永盛選任辯護人張振興律師
吳聖欽律師被告 陳沺宇 選任辯護人 馬潤明 律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第3182號），本院受理後（101年度 竹東 簡字第95號），認不宜依簡易判決處刑，改適用通常訴訟程序審理，本院判決如下：
主文何永盛在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂，處有期徒刑壹年肆月。
陳沺宇無罪。
事實
一、何永盛明知新竹縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地（以下簡稱117號土地）屬中華民國所有（管理機關為行政院原住民委員會，地上權人為 劉美花 ），前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第3款規定先予劃定，並報請行政院於民國98年5月12日以院臺農字第00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地，於上述公有山坡地內，未經土地所有權人或管理人同意，不得擅自採取土石，以保育山坡地之水土資源。竟意圖為自己不法利益，未經土地所有權人、管理人或地上權人劉美花之同意，於99年
9月15日至10月5日前，雇用不知情之 劉興沐 駕駛怪手（未經扣案）採取上開土地上之土石（範圍及面積如附件甲即新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函文所附之土地複丈成果圖，編號A：面積195平方公尺、編號B：面積177平方公尺），惟未致該處有水土流失之情。嗣後何永盛雇用不詳姓名年籍之成年人，於99年9月15日至同年12月8日間，將上開117號土地上採取之土石，載運至新竹縣○○鄉○○村○○○段○○○○號、第475之1等土地（475之1號土地嗣於101年7月2日分割增加475之4號，以下均簡稱為154、475之1號土地）堆土及設置駁坎（範圍及面積如附件乙所示之土地複丈成果圖，然此部分經本院認定不構成檢察官起訴之犯罪，詳如後述，至於上開堆土及設置駁坎部分是否另涉其他犯罪，應由檢調單位另行偵查認定）。嗣因民眾檢舉，新竹縣尖石鄉公所（以下簡稱尖石鄉公所）人員於同年10月5日至現場勘查，於同年11月16日由尖石鄉公所人員陪同新竹縣政府人員至現場複查，再於同年12月8日由尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員會同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警勘查，始循線查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院受理後認不宜依簡易判決處刑，改適用通常訴訟程序審理，視為起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告何永盛、陳沺宇於警詢、檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為；又被告陳沺宇及其選任辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情；被告何永盛固爭執：99年12月1日在新樂派出所製作之警詢筆錄最後一行由警員手寫「向警方提供鄉公所會勘紀錄、公文簽（會）辦單及土地使用同意書」部分與伊提供之資料不同，而伊曾於該次筆錄「受詢問人：」欄位簽署「代說明人何永盛」，惟卷存被告何永盛之99年12月1日調查筆錄（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3182號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第55至58頁），與伊當時簽名之情形不同等語，然查：證人即製作上開警詢筆錄之警員 劉約忠 於本院審理中證稱：製作警詢筆錄後，被告何永盛確有提供99年8月5日會勘記錄、99年8月31日公文會辦單及土地使用同意書等資料予警方，而被告何永盛並未要求將「受詢問人」欄位刪除，簽名時亦未要求簽署「代說明人何永盛」等語明確（見本院102年度原訴字第1號卷【以下簡稱本院卷】二第79至85頁），又本院當庭勘驗證人劉約忠提出新樂派出所內檔存之被告何永盛99年12月1日調查筆錄內容，與本院卷所附上開筆錄完全相符，均有以手寫「向警方提供鄉公所會勘紀錄、公文簽（會）辦單及土地使用同意書」，而無被告何永盛所稱「受詢問人：代說明人何永盛」等情況，另新樂派出所內檔存被告何永盛於99年12月1日提出之99年8月5日會勘記錄、99年8月31日公文會辦單、土地使用同意書等資料，亦與本院偵查卷第17頁、第22頁、第23頁內容完全相符，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第84頁背面），難認被告何永盛上開所辯與事實相符。據此，應認被告2人於警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案卷內證人屬審判外之陳述部分，經檢察官、被告2人及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均已表示對證據能力沒有意見（見本院101年度審訴字第824號卷第22頁、本院卷一第29頁背面、第30頁、第32至33頁、第47-3頁、第52頁、第55頁、第99頁、第127頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，除下列四、所列證據外，被告2人及其選任辯護人於言詞辯論終結前，均已表示對於證據能力沒有意見（見本院101年度審訴字第824號卷第22頁、本院卷一第29頁背面、第30頁、第32至33頁、第47-3頁、第52頁、第55頁、第99頁、第127頁，本院卷二第91頁），應可作為本件之證據。
四、被告何永盛及其選任辯護人固主張本件聲請簡易判決處刑書證據清單編號七所列之證據，即「99年12月3日 尖鄉建 字第0000000000號函」、「100年12月21日尖鄉0000000000000號函」無證據能力（見本院101年度 竹東簡 字第95號卷第38至39頁，本院101年度審訴字第824號卷第33頁，本院卷一第29頁背面、第47-3頁）。惟按：刑事訴訟法第159條之
4對於具有高度特別可信性之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正，其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。經查：尖石鄉公所99年12月3日函文係屬於執行小型工程公務過程中，即時所為之函文，正本發予東合營造有限公司（以下簡稱東合公司），副本發予被告陳沺宇、秘書室、農業課、主計室、政風、建設課等，具有公開性，且經證人即東合公司實際負責人 邱志龍 於偵查中證稱確有收受此份函文而解除合約無誤（見偵查卷第328頁），另100年12月21日函文，係回覆本案承辦檢察官函詢事項而提供小型工程相關書面資料，副本亦一併發給秘書室、政風、農業課、建設課，又上開函文所附之附件，與被告何永盛自行提出之證據資料亦均相合，並無明顯虛偽不實之情形，均屬刑事訴訟法第159條之4第1款具有特別可信性之公務文書，而應認有證據能力，被告何永盛及其選任辯護人主張上開函文無證據能力等語，應屬無理由。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
（一）訊據被告何永盛矢口否認犯罪，辯稱：伊沒有在117號土地竊取土石，也沒有在154及475之1號等土地上堆置駁坎。當初，是475之1號土地地主陳沺宇向新竹縣尖石鄉公所申請於該處申請興建駁坎，並經東合營造施工，但該工程後來被檢舉，伊因熱心助人又住在附近，才以被告陳沺宇代理人身分拿資料到警察局說明云云。被告何永盛之選任辯護人則為被告何永盛之利益辯護稱：被告何永盛並非採取土石及堆置駁坎之行為人，實際之行為人為陳沺宇及東合公司。就117號土地部分，尖石鄉公所並未於99年10月5日至現場勘查，亦未曾於99年10月12日製作查報制止通知書，是否確有土石遭竊取，亦有疑義，就154及47
5之1號土地堆置駁坎部分，偵查卷內資料顯示本案駁坎施作地點之地號均有出入，亦非無疑。再者，本案駁坎確實經被告陳沺宇向尖石鄉公所提出申請，經尖石鄉公所批准，由鄉長 雲天寶 指定東合公司施作，未完成簽約程序前，東合公司即同意地主即被告陳沺宇自行施工，並向其收取合約工本費即稅金，但地主自行施工後，因居民質疑、反對，鄉公所始偽稱並未承包且事後撤案，現存之駁坎本即為核准施工之範圍，並無不法；況本案117號土地地上權人劉美花確有同意他人採取土石供施作駁坎之用，縱有他人採取土石之行為，亦不該當於竊盜或未經同意擅自採取土石之法律構成要件，而475之1號土地為被告陳沺宇所有且經被告陳沺宇簽立使用同意書，不論堆置駁坎之行為人為何人，主觀上均無不法犯意，不該當於法條規定「擅自」占用之要件等語。
（二）被告何永盛於99年9月15日至10月5日前，雇用不知情之劉興沐駕駛怪手擅自採取公有山坡地117號土地上之土石（範圍及面積如附件甲即新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函文所附之土地複丈成果圖，編號A：面積195平方公尺、編號B：面積177平方公尺），惟未致該處有水土流失之情，有下列證據可稽：
1.經查，117號土地屬中華民國所有（管理機關為行政院原住民委員會，地上權人為劉美花），前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第3款規定先予劃定，並報請行政院於98年5月12日以院臺農字第00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地等情，有117號土地登記第二類謄本（地號全部）、地籍圖謄本各1份（見偵查卷第26至27頁、第28至30頁）、行政院農業委員會101年7月16日農授水保字第0000000000號函檢附之臺灣省政府69年2月6日六九府農山字第120166號公告影本1份（見本院101年度竹東簡字第95號卷第62至63頁）、行政院農業委員會水土保持局103年3月4日水保監字第0000000000號書函暨檢附之行政院農業委員會98年
8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份（見本院卷一第181至183頁）在卷。
2.又查，被告何永盛於99年9月15日至10月5日前，雇用不知情之劉興沐駕駛怪手（未經扣案）採取上開117號土地上土石之情，經被告何永盛於警詢中明確供稱：「、、我
們土石是經過117地號地主無償提供。117地號是地表上原有石材，我們利用怪手將地表上石材置在大貨車上，若有較大塊石材，就將石材敲小段，以方便卸下石材。」等語（見偵查卷第55至58頁），核與證人劉興沐於本院調查程序中證稱：「我是挖土機司機。我是在99年9月15日受僱於被告何永盛，把石頭裝上車，是在新樂村的山上，是點工，日薪1萬，工作前1天被告何永盛帶我去現場，叫我將現場石頭裝車，前1、2天被告何永盛有在現場，但不是每天都在，他跑來跑去的，現場石頭已經堆好，是一堆一堆的，我只負責開怪手把石頭裝上車，現場只有我1台怪手作業，石頭載到下面作駁坎，確實地號我不知道，我作到10月初，扣掉下雨只有作5、6天，點工費不是每天結算，是作一個段落，我後來向被告何永盛領5、6萬元，錢是被告何永盛付現。」等語相符（見本院101年度竹東簡字第95號卷第79至81頁）。
3.末查，本案嗣因民眾檢舉，尖石鄉公所人員於99年10月5日至117號土地勘查，發現上開土地有大面積開挖鑿石、石頭外運之情，同年11月16日，尖石鄉公所人員陪同新竹縣政府人員至現場複查，同年12月8日，尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員會同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警勘查，確認117號土地堆置土石兩區，且有部分土石已外運至475之1及154號土地，再經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年9月28日履勘現場並偕同新竹縣竹東地政事務所至現場測量，認定117號遭採取土石之範圍及面積如附件甲即新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函文所附之土地複丈成果圖，編號A：面積195平方公尺、編號B：面積177平方公尺，然此部分幸未致生水土流失等情，業據證人即尖石鄉公所農業課農業技士 謝耀祖 於本院調查程序中證稱：「因為有人檢舉水保案件，我於99年10月5日參與會勘並製作勘查記錄，當時有勘查挖石頭的117地號，勘查時現場有石頭裸露的情形，但現場沒有人也沒有機具」（見本院101年度竹東簡字第95號卷第78至79頁）、於本院審理中證稱：「因為民眾檢舉，我、助理 邱紅菱 和鄰長 邱子茂 在99年10月5日到117號土地會勘，我們有用pda儀器看現場座標，所以可以確定是117號土地，我們去的時候那個地方就有開挖，在會勘記錄上記載『大面積開挖鑿石』就是指117號土地，當時沒有看到機具或人員」（見本院卷一第170至174頁）、證人即新竹縣政府民政處原住民經建科科員 曾張秋菊 於警詢中證稱：「我的業務包含原住民地區地政、水保。99年12月8日會○○○鄉○○○段○○○○號所有權人是中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會，權利人劉美花。117地號挖取土石不可以外運。
經我們現場會勘117地號所採取之土石已堆積成2區，且部分土石已運至154、475之1號土地內並砌石完成。」（見偵查卷第6至8頁），另有新竹縣○○鄉○○段○○○段000號等土地違規水土保持案件勘查紀錄〈99年10月
5日〉影本1份（見偵查卷第18頁）、新竹縣尖石鄉公所99年10月5日違規使用山坡地查報表〈新樂段○○○段00
0地號〉影本1份（見偵查卷第25頁）、新竹縣尖石鄉辦理山坡地違規使用查報制止通知書〈99年10月12日尖鄉農字第00000000000號〉1份（見偵查卷第37頁）、新竹縣尖石鄉公所99年11月16日尖鄉農字第0000000000號函1份（見偵查卷第20頁）、99年11月18日簽呈1份、99年11月16日下午2時新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」勘查簽到簿、新竹縣尖石鄉公所辦理「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」會勘紀錄各1份（見偵查卷第183頁、第184頁、第185至187頁）、新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈99年12月8日上午10時、11時10分〉各1份及會勘照片12張、平面位置圖1紙（見偵查卷第43至49頁，本院卷一之一第278至286頁）、檢察官履勘現場筆錄〈
100年9月28日上午10時10分〉1份（見偵查卷第114頁）、檢察官履勘現場照片〈100年9月28日上午10時10分〉48張（見偵查卷第116至139頁）、新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖〈○○○段000地號〉3紙（見偵查卷第
141至143頁）、新竹縣政府101年3月14日府農保字第0000000000號函（見偵查卷第337至338頁）在卷。
（三）被告何永盛嗣雇用不詳姓名年籍之成年人，於99年9月15日至同年12月8日間，將上開117號土地上採取之土石，載運至154、475之1號等土地堆土及設置駁坎（範圍及面積如附件乙所示之土地複丈成果圖）等情，有下列證據可資佐證：
1.被告何永盛於警詢中明確供稱：「150、152、153我們沒有動工，也沒有回填475，我們是做154及475-1地號土地，是鄉公所查報誤植。因為473、474地號舊有路口有爭議，所以要進入155地號沒有道路，我們就用154地號砌石建駁坎，要連結155地號，而475-1地號是因為我們要進入155地號，該路口為180度迴旋，所以將該地號拓寬方便車輛進出，該地我們沒有開挖，只是砌石上去加寬而已。我們土石是經過117地號地主無償提供。」（見偵查卷第55至58頁）等語，又證人 林清忠 於本院審理中證稱：「154號土地是我們家族的地，154號旁邊的152、
153號土地，我們部落的人都知道是何永盛買的，他來找我，拿一些土地的設計圖跟我談，說要在我們家族和他的土地中間位置蓋一條路，要做駁坎，我的地也在旁邊，我覺得對我也有利，所以我同意，我到何永盛家裡，何永盛要我在土地使用同意書上簽名，我就在土地使用同意書上簽名並蓋指印，偵查卷第17頁的土地使用同意書上另一個簽名人『 林清榮 』是我阿姨，我阿姨林清榮有跟我提過，何永盛有找她簽同意書，她有向何永盛提出3萬元的要求。」（見本院卷一第174至180頁，本院卷二第6至8頁），證人即於117號土地以怪手採取土石之駕駛劉興沐於本院調查程序中證稱：「、、石頭載到下面作駁坎，確實地號我不知道」（見本院101年度竹東簡字第95號卷第79頁背面），證人即新竹縣政府警察局新樂派出所警員劉約忠於本院審理中證稱：「第一次有民眾打電話到新樂派出所報案稱有違規濫墾的情形，我自己一個人到現場，何永盛就在現場，我就請他先停工。」（見本院卷二第80頁）等語明確。
2.另查，154、475之1號土地於99年12月8日，新竹縣尖石鄉公所、新竹縣政府民政處人員曾會同新竹縣政府警察局橫山分局新樂派出所員警勘查時，即發現154號土地有砌石堆石，475之1號土地未經申請堆置並砌石高度3公尺長22公尺寬25公尺駁坎，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年9月28日至現場履勘拍照，復於102年8月27日偕同新竹縣竹東地政事務所測量後，確認154號土地堆置駁坎、堆土面積約55平方公尺，475之1號土地駁坎面積約31平方公尺（含101年7月2日分割後之475之
4地號）等情，有新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈99年12月8日上午10時、11時10分〉各1份及會勘照片12張、平面位置圖1紙（見偵查卷第43至49頁，本院卷一之一第278至286頁）、檢察官履勘現場筆錄〈100年
9月28日上午10時10分〉1份（見偵查卷第114頁）、檢察官履勘現場照片〈100年9月28日上午10時10分〉48張（見偵查卷第116至139頁）、新竹縣竹東地政事務所10
2年9月2日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖（如附件乙）暨照片18張、103年2月7日102年度蒞字第929號補充理由書之102年8月27日履勘現場筆錄（見本院卷一第73至86頁、第111至115頁）在卷。
（四）本案被告何永盛及其選任辯護人固一再爭執117號、154、475之1號土地遭採取土石及設置駁坎之情形，然查：
1.被告何永盛之選任辯護人固質疑尖石鄉公所並未於99年10月5日至117號土地現場勘查，亦未曾於99年10月12日製作查報制止通知書，該地號未必確有土石遭竊取。然而，證人謝耀祖於本院調查程序及審理中均明確證稱其於99年10月5日曾參與現場會勘並製作勘查記錄等語（見本院10
1年度竹東簡字第95號卷第78至79頁，本院卷一第170至
174頁），亦有前述10月5日勘查記錄等在卷，就此部分應認明確無誤。雖然10月5日查報表審核人員未記載日期，且查報制止通知書之文號，與新竹縣尖石鄉公所99年11月16日尖鄉農字第0000000000號函文1份（見偵查卷第20頁）之文號相同，然上開疑點，均經監察院於101年9月
7日至尖石鄉公所調閱相關原卷資料進行查證，認定尖石鄉公所確實於99年10月5日至117號土地現場進行勘查，審核人員因疏失未於查報表註明時間，而承辦人彙整會勘記錄、查報表、制止通知書、地籍資料及現場照片等，以99年10月12日尖鄉農字第0000000000號創稿函送請新竹縣政府儘速依權責辦理複核，惟該公所秘書卻迄同年11月12日始進行核稿，復延宕至於同年11月16日以尖鄉農字第0000000000號函發文雖有疏失，然前開僅為行政文書處理之疏失，並無偽造之情等，業有監察院102年1月17日台院財字第0000000000號函所附調查報告在卷（見本院卷一第37至41頁），再關於117號土地確有遭採取土石之情，亦有上開（二）、3.所示證據足資認定，被告何永盛之選任辯護人仍一再執此為爭執之要點，實不足取。
2.另關於154、475之1號土地遭堆置駁坎之情形，亦如前述。又本案於99年10月5日、99年11月16日尖石鄉公所人員至現場勘查時，現場亦有堆置駁坎，新竹縣政府人員至堆置駁坎處勘查時所見堆置駁坎之情況，與102年8月27日臺灣新竹地方法院檢察署檢察官至現場履勘時狀況均屬一致，並無新增或減少，只是因為後來長出草叢，有些地方無法到達，及測量儀器精密度有所不一，才導致當初的會勘記錄與檢察官於102年測量之地號有所出入，例如98年10月5日會勘記錄上係記載「475」而非「475之1」號土地，是因為當時謝耀祖所攜帶之pda儀器內容未更新，故沒有顯示新的分割地號475之1，及測量儀器精密度有所不一之緣故，此經證人謝耀祖及證人即尖石鄉公所建設課技工 謝兆祥 於本院審理中證述明確（見本院卷一第16
0至170頁、第170至174頁），是臺灣新竹地方法院檢察署檢察官雖遲至本院審理中始偕同地政人員至現場測量系爭駁坎、堆土所在之位置，然154、475之1號土地上，於99年12月8日前，確已存在如附圖乙所示之堆土、駁坎等情，確與事實相符，被告何永盛之選任辯護人就此部分之爭執，亦不足採信。
（五）本案被告何永盛及其選任辯護人固另爭執117號、154、
475之1號土地遭採取土石及設置駁坎，實際之行為人並非何永盛而為陳沺宇及東合公司等情，然查：
1.被告何永盛確有雇用不知情之劉興沐至117號土地採取土石，另雇用姓名年籍不詳之成年人至154、475之1號土地堆土、設置駁坎等情，有上開（二）、（三）之積極證據可證，業如前述。
2.就被告何永盛及其選任辯護人一再爭執上開採取土石及設置駁坎行為，均為尖石鄉公所核准之工程部分不足採信，理由如下：
⑴尖石鄉公所小型工程作業流程為：「人民陳情-村長（含
代表）申請-縣府或議員補助-現地會勘（勘查需求性及判定公益性原則）-簽辦-發包訂約-完工驗收-結案」，而被告陳沺宇曾於99年6月25日申請於152、153、15
4、475之1等地施作護坡設施（即「新樂村水田興建駁坎5、6鄰」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案）」，經尖石鄉公所人員於99年8月5日辦理現地會勘，勘驗結果認為土質鬆軟，應於「上邊坡」施作護坡設施，以保障周邊公設及居民安全，符合公益性原則，並決定以乾砌塊石方式施作護坡擋土牆，嗣經99年9月13日簽，由首長擇定「東合營造有限公司」承攬施作，於99年10月20日簽訂小型工程採購契約書等情，有新竹縣尖石鄉公所100年12月21日新鄉0000000000000號函暨所附【新樂水田興建駁坎5、6鄰案】卷證（含新竹縣尖石鄉公所99年10月20日小型工程採購契約書〈契約編號000000000，新樂水田興建駁坎5、6鄰案，承攬廠商東合營造有限公司〉暨包商估價單1份、尖石鄉建設課99年9月13日簽暨原住民廠商一覽表（供參）繕本各1份、新竹縣尖石鄉公所99年
8月31日公文簽（會）辦單暨新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄〈99年8月5日上午10時40分〉、土地使用同意書〈同意人：陳沺宇、林清忠，土地標示及權利範○○○鄉○○段○○○段00000000000000000地號所有權全部〉影本各1份、工程現況照片2張、新竹縣尖石鄉小型工程申請表（99）年度〈99年6月25日，新樂水田興建駁坎（5、6鄰）〉影本1份、照片2張、新竹縣政府實地勘查結果繪製平面圖繕本1份等）（見偵查卷第212至215頁、第216頁、第217頁、第218至219頁、第220頁、第22
1頁、第222頁、第223頁、第224頁、第225頁、第23
4頁）及【新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案】卷證（含新竹縣尖石鄉公所99年10月20日小型工程採購契約書〈契約編號000000000，新樂水田興建駁坎（5、6）鄰案，承攬廠商東合營造有限公司〉暨包商估價單1份、尖石鄉建設課99年9月13日簽暨原住民廠商一覽表（供參）繕本、新竹縣尖石鄉公所99年8月31日公文簽（會）辦單暨新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄〈99年8月5日上午10時20分〉影本各1份、工程現況照片2張、土地使用同意書〈同意人：陳沺宇、林清忠，土地標示及權利範○○○鄉○○段○○○段00000000000000000地號所有權全部〉、新竹縣尖石鄉小型工程申請表（99）年度〈99年6月25日，新樂水田興建駁坎（5、6鄰）〉影本各1份、照片3張、新竹縣政府實地勘查結果繪製平面圖繕本1份等）（見偵查卷第236至239頁、第240頁、第241頁、第242至243頁、第244頁、第245頁、第246頁、第247頁、第248頁、第249頁、第258頁）在卷可稽，固堪信屬實。
⑵然而：尖石鄉公所核定准許施作之「新樂村水田興建駁坎
5、6鄰」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」2件小型工程之位置，與附件乙之154、475之1號土地上施做駁坎之位置，並不相符，且上開2件小型工程，於99年10月20日簽約後，得標廠商尚未進場施做前，即經尖石鄉公所於99年12月3日撤案且尚未付款，上開被告何永盛所施作如附件乙所示駁坎等，並非得標廠商東合公司所施做等情，經證人即尖石鄉公所建設課課長 劉經邦 及證人謝兆祥於偵查及本院審理中證稱：「我們當初核准的案子是在檢察官100年9月28日勘驗現場照片的右上方，本案施作駁坎之地點不是我們核准的範圍，當初核准的工程，廠商還沒有進場施作也還沒有付款，就已經撤案」（見偵查卷第194頁，本院卷一第160至170頁，本院卷二第19至35頁）、證人即東合公司實際負責人 邱仕盈 於偵查中證述：「上述案件並非由我們承作」、邱志龍於偵查中證稱：「新樂水田新建駁坎5鄰及新樂水田新建駁坎（5、6鄰案）2件小型工程有簽合約，但後來合約被取消，我們沒有作工程。聽說是地主為了土地買賣把土地弄平整，先自己施作駁坎及整地，之後再申請鄉公所小型工程，但後來小型工程被取消。可能在整地過程中有影響，附近居民才檢舉此案」（見偵查卷第200頁、第328至329頁）、證人 黃國森 於本院審理中證稱：「是我代表東合營造公司去跟尖石鄉公所簽約，簽約日期是99年10月20日，簽約後謝兆祥帶我去看現場，但現場下邊坡處已經有施工完成堆疊石頭的駁坎，不是鄉公所核定的位置就是上邊坡路的上方。何永盛就叫我們承認他已經施作的那邊是我們作的，後來我不敢做，就要求解除合約」（見本院卷二第35至42頁）等語明確，另有尖石鄉公所99年11月18日建設課簽呈、新竹縣尖石鄉公所99年12月3日尖鄉建字第0000000000號函文1紙（見偵查卷第183頁、第184頁）、新竹縣尖石鄉公所100年12月21日尖鄉0000000000000號函暨所附核定位置簡圖、已施作乾砌石擋土牆簡圖（見偵查卷第208至209頁）在卷。
⑶依前所述，被告何永盛及其選任辯護人固一再辯稱上開採
集土石及堆置駁坎為尖石鄉公所核准且由簽約廠商施作上開工程，僅因居民反對即謊稱未為施作且撤案等語，顯屬為卸責而虛擬之辯詞，又被告何永盛及其選任辯護人雖另提出收據（領款人：黃國森，10/26）及黃國森名片影本
1紙（見本院101年度竹東簡字第95號卷第54之1頁）為證，然依證人黃國森於本院審理中已證稱：「證物六是我親自寫的，是被告何永盛拿錢給我說要給我喝涼水，我才簽的」等語（見本院卷二第34至45頁），亦與被告何永盛辯稱上開收據之款項為被告陳沺宇在尖石鄉長辦公室交給黃國森，係尖石鄉公所支付小型工程之款項等語（見本院卷一第131頁）有異，不足為對被告何永盛有利認定之依據，附此敘明。
3.就被告何永盛及其選任辯護人一再爭執上開採取土石及設置駁坎行為，均為被告陳沺宇所為部分，亦不足採信，理由如下：
⑴被告陳沺宇始終供稱：何永盛為475之1及鄰近154號土
地之新竹縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○○號土地（以下簡稱152、153號土地）之實際所有權人。經查：47
5之1號土地原為 何米 家之前夫 林文榮 所有，於94年11月
8日移轉登記予被告陳沺宇，並於94年11月14日設定抵押權予何永盛，再於99年12月22日移轉登記予 何米家 ，復於
101年7月2日於475之1號土地再分割出新竹縣○○鄉○○段○○○段○000○0號土地（所有權人為何米家），而鄰近之152、153號土地，原為何米家所有，於96年
2月12日由何米家移轉登記予被告陳沺宇，再於99年12月22日移轉登記予何米家，並均於94年3月30日設定抵押權予被告何永盛之子 何江林 ，此有新竹縣○○鄉○○段○○○段0000000000000地號土地登記第二類謄本暨網路申領〈異動索引〉各1份（見本院101年度竹東簡字第95號卷第67至75頁）及新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函所○○○鄉○○段水田小段475-4號地籍謄本及地籍異動索引1份（見本院卷一第224至227頁）在卷。就此，證人何米家於本院審理中證稱：「475之1原本是我先生林文榮的地，我不清楚該地設定抵押權給被告何永盛的事情，我也不清楚為何於99年12月7日登記給我，運作的人不是我。後來因為分割，所以又多了475之4號土地在我名下。至於152、153原本是我的地，因為林文榮生病需要錢，有一位許先生說要買上開土地，但他是平地人不能過戶，我後悔要把錢還給他，許先生卻說要連本帶利還，後來我才遇到何永盛，他說可以借錢給我，不用還錢，但是地要移轉到陳沺宇名下，我就把印鑑、資料給楊代書，後面的事情我就不曉得，我沒有跟陳沺宇買賣土地或支付價金，99年再移轉登記給陳沺宇，我也沒有跟陳沺宇見面。這些事情都是何永盛決定。」等語（見本院卷二第8至16頁），而證人即地政士 楊春美 於本院調查程序中證稱：「我是地政士，辦公處所位於尖石鄉。從92、93年到100年左右，有幫被告何永盛辦土地過戶的事情。當初被告陳沺宇、被告何永盛跟之前土地所有權人何米家一起到我事務所來，因為被告何永盛非原住民，不能登記所有權人，所以買受人都是被告陳沺宇，買賣過程不是在我事務所談，都是談好後來辦手續，在我事務所蓋章，他們之間的關係我不知道，但我的手續費及買賣的過戶費都是何先生付的。設定抵押權部分也是何永盛說要把153號土地抵押權登記在何江林名下。後來99年時，被告何永盛說要再把152、153、475-1號土地過戶到何米家名下，被告陳沺宇也同意，但沒有金錢交易，也沒有同意書。」等語（見本院101年度竹東簡字第95號卷第80至82頁），又證人黃國森於本院審理中證稱：「何永盛跟我說地是他買的」（見本院卷二第35至40頁）、證人林清忠於本院審理中亦證稱：「據我們瞭解，152、
153號土地是何永盛買的」（詳見前述）等語，足認被告何永盛就475之1號土地及鄰近之152、153號土地過戶登記予被告陳沺宇，再過戶登記返還予何米家等過程，確實全盤掌控並負責負擔費用，另設定抵押權予自己或兒子何江林，以此方式保障其自身之權利，152、153及475之1號土地實質所有權人，應確為被告何永盛，被告何永盛及其選任辯護人一再辯稱被告何永盛並無採取土石及堆置駁坎之動機等語，難認與事實相符。
⑵又被告何永盛固一再辯稱其係出於熱心幫忙被告陳沺宇之
心態至警局接受詢問，並至現場關心，並非採取土石及施作駁坎之人，且以證人劉約忠於本院審理中證稱：「製作警詢筆錄前，被告何永盛有跟我說他是替陳沺宇說明」等語為佐（見本院卷二第79至85頁）。然被告陳沺宇於警詢、偵訊及本院審理中均明確否認曾委託被告何永盛幫忙等情，並稱其僅為被告何永盛買賣土地之人頭，一切都是被告何永盛操控處理等語（見偵查卷第9至11頁、第149至
150頁，本院101年度竹東簡字第95號卷第26至28頁、第80頁，本院101年度審訴字第824號卷第21至22頁，本院卷一第19至21頁、第28至33頁、第50至58頁、第66至68頁、第98至100頁、第125至136頁、第158至180頁），再者，證人林清忠於本院審理中既已明確證稱係被告何永盛起意於系爭地點興建駁坎，並要求其與阿姨林清榮配合於土地同意書上簽名（詳如前述），而本案開始施作工程前，證人即117號土地地上權人劉美花之媳婦 邱春香 亦於警詢中明確指證係被告何永盛將99年8月5日會勘記錄交給伊簽名（見偵查卷第14至16頁，詳見後述），證人劉經邦於本院審理中明確證稱：「99年8月5日會勘當天，是何永盛載我去的」（見本院卷二第19至35頁）等語，是關於系爭駁坎之起意、規劃、設計，均係由被告何永盛一手掌握、執行；而依證人劉興沐、劉約忠、黃國森於本院審理中所為之證詞，該工程之施作，亦係由被告何永盛為雇工、給付工資、且有在施工現場指示工作，再本案經民眾檢舉後，經尖石鄉公所人員至現場勘查，證人謝耀祖於本院審理中亦明確證稱：「會勘時候被告何永盛有到場，、、我不清楚為什麼他到場，我們有聽居民說是何永盛在挖」（見本院卷一第172頁）等語明確，倘若被告何永盛非屬本案實際之行為人、實際之得利者，何有如此親力親為、出錢出力之動機？倘若僅出於「幫忙陳沺宇說明」之心態，被告何永盛就系爭駁坎規劃、製作及嗣後因檢舉而出面參與會勘等過程，又何需全程參與掌控？被告何永盛及其選任辯護人所為辯解，顯與常情相違。
4.被告何永盛及其選任辯護人另提出經濟部訴願決定書、99年11月13日自由時報報導、會來民宿網路查詢資料、被告陳沺宇網路查詢資料等（本院101年度竹東簡字第95號卷第40頁、第41頁、第47頁，本院101年度審訴字第824號卷第41至49頁），然上開資料或與本案無關，或為其他行政機關關於行政裁罰之決定，均不足以影響本院之認定，附此敘明。
5.依前所述，應認被告何永盛及其選任辯護人一再辯稱本案為尖石鄉公所核准被告陳沺宇施作之工程，實際行為人為東合公司或被告陳沺宇，被告何永盛僅係代替被告陳沺宇出面說明，與被告何永盛無關等語，實為臨訟卸責之詞，無從採信。
（六）本案雇用不知情之劉興沐駕駛怪手於117號公有山坡地內採取土石，致水土流失未遂之行為人，確為被告何永盛，既業如前述，則就此部分，需進一步審酌是否被告何永盛是否確有違反水土保持法第32條第1項、第4項規定之情形：
1.經查，被告何永盛為上開行為，確實未經所有權人、管理機關或地上權人劉美花之同意，有證人劉美花於警詢中證稱：「117地號所有權是國家，使用權是我。我都是由兒子 游金明 、媳婦邱春香負責處理。我不知道117號土地上石塊遭人載運的事情。」（見偵查卷第12至13頁）、證人邱春香於警詢中證稱：「我婆婆年紀很大，身體不好，他土地部分就全權交給我和游金明處理，、、我沒有同意被告何永盛採取117號土地上的土石」（見偵查卷第14至16頁）、證人游金明於本院審理中證稱：「99年間，沒有人跟我說117號土地要給人採石塊。」（見本院卷二第16頁背面）、證人即117號土地抵押權人 馮琦雁 於偵查中明確證稱：「我沒有同意何永盛去117地號土地挖石頭，我也沒有叫邱春香在會勘記錄上簽名表示同意採取土石等語」等語（偵查卷第273至275頁）。
2.被告何永盛及其選任辯護人固辯稱本案係經尖石鄉公所核准施作小型工程，為施作工程而至117號土地採取土石，已經117號土地使用權人於會勘記錄同意之，是採取土石並非「擅自」「未經同意」而為之。就此：
⑴本案採取土石並非由尖石鄉公所核准及簽約之廠商所為，業如前述，先予敘明。
⑵為「新樂村水田興建駁坎5、6鄰」及「新樂水田興建駁
坎（5、6鄰）」小型工程案，尖石鄉公所人員固曾於99年8月5日上午10時20分、10時40分曾至現場進行會勘作業，會勘記錄上均確有「劉美花」簽名，會勘記錄上記載「部落居民需求為施作乾砌石護坡，塊石經村民同意以新樂段水田小段117、、土地無償提供（需依水保法相關法規申報）」等語，而新竹縣尖石鄉公所建設課於99年8月31日新竹縣尖石鄉000000000000000000000村○○○○○○段○○○段000○地號無償提供」等語，此固有新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄影本2份（見偵查卷第221頁、245頁）、新竹縣尖石鄉公所建設課於99年8月31日新竹縣尖石鄉公所公文簽（會）辦單2份（見偵查卷第220頁、第244頁）在卷。
⑶然而，證人劉美花於99年8月5日會勘作業時並未到場，
係事後才於會勘記錄上簽名，簽名之過程並非由尖石鄉公所人員處理，嗣後因尖石鄉公所人員見劉美花有簽名，才認為其同意採取土石，而於上開公文簽（會）辦單及會勘記錄上為上開記載等情，經證人劉經邦於偵查中證稱：「99年8月5日會勘時我有去，但沒有在記錄上簽名，我沒有看到劉美花。劉美花有簽名，我們就認為他有同意。」等語（見偵查卷第193至194頁）、於本院審理中證稱：
「99年8月5日會勘時，我確定沒有看到劉美花，後來會勘記錄是我製作的，我沒有去詢問地主劉美花是否同意，卷內也沒有其他劉美花地主的土地使用同意書」，證人謝兆祥於本院審理中證稱：「99年8月5日會勘後，我沒有去問劉美花是否同意，8月5日會勘記錄下面的內容是課長劉經邦打的」等語（見本院卷一第160至170頁），足認上開記載「同意117號土地、、無償提供」等語，並非經尖石鄉公所承辦人員親自確認之事實，實不得以上開公文內容如此記載，即率爾推論劉美花確有同意被告何永盛採取土石之事實。
⑷再者，關於會勘記錄「劉美花」之簽名過程，據證人邱春
香於警詢中證稱：「99年8月5日是被告何永盛來找我，拿尖石鄉公所會勘記錄，跟我說該地不是我的地，是馮琦雁叫我代我婆婆簽名，我就在會勘記錄上代簽我婆婆劉美花的名字，他要求我蓋章，但我不同意，至於被告何永盛要作什麼，我不知道」（見偵查卷第14至16頁），於偵訊中證稱：「99年8月5日會勘記錄上『劉美花』簽名是我簽的。當時我婆婆名下116、117地號土地已經賣給馮琦雁，何永盛叫我簽名，說地已經不是我的，馮琦雁有同意他們採土石，叫我簽我就簽。」（見偵查卷第204至205頁），證人馮琦雁偵查中證稱：「我沒有同意何永盛去11
7地號土地挖石頭，我也沒有叫邱春香在會勘記錄上簽名表示同意採取土石」等語（見偵查卷第274至275頁）。
依前所述，可知被告何永盛知悉馮琦雁、邱春香、劉美花均未同意其自117號土地上採取土石，卻以上開方式要求邱春香於會勘記錄上代簽「劉美花」之姓名，再以此辯稱劉美花有同意其採取土石，被告何永盛及其選任辯護人以上開會勘記錄上有「劉美花」之簽名，推論行為人並無「未經同意擅自採取土石」之主觀上犯意，顯不足採。
3.綜前所述，應認被告何永盛於犯罪事實欄所載時間，以犯罪事實欄所載之方式，在117號土地公有山坡地內未經所有權人、管理人或地上權人同意，擅自採取土石，致生水土流失未遂之事證明確，被告何永盛此部分之犯行堪以認定，應依法論科。
（七）至於公訴人起訴認定被告何永盛於154號、475之1號土地堆置駁坎，違反水土保持法第32條第1項、第4項部分：
1.154號土地屬中華民國所有（管理機關為行政院原住民委員會）、475之1號土地案發時為被告陳沺宇所有，上開土地均經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第3款規定先予劃定，並報請行政院於98年5月12日以院臺農字第00000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地等情，有行政院農業委員會101年7月16日農授水保字第0000000000號函檢附之臺灣省政府69年
2月6日六九府農山字第120166號公告影本1份（見本院
101年度竹東簡字第95號卷第62至63頁）、新竹縣竹東地政事務所103年2月6日東地所資字第0000000000號函檢附○○○鄉○○段水田小段154、475-1號地籍謄本及異動索引各1份（見本院卷一第103至108頁）、行政院農業委員會103年3月4日水保監字第0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份（見本院卷一第181至183頁）、新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函所○○○鄉○○段水田小段475-4號地籍謄本及地籍異動索引1份（見本院卷一第224至227頁）在卷。
2.被告何永盛確有於99年8月5日起至同年12月8日前，雇用真實姓名年籍不詳之成年人，於154、475之1號土地上堆土、設置駁坎等情，固業如前述，然按：
⑴水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除保護水土資源之保育法益外，兼及個人財產法益保護，自含括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬於竊佔罪之特別規定，當以行為人主觀上知悉且客觀上確實「未經所有權或使用權人同意」而為上述行為，為本罪構成要件，先此敘明。
⑵查本案475之1號土地之登記所有權人為被告陳沺宇，業
如前述，而被告陳沺宇就被告何永盛於475之1號土地施作堆置駁坎之行為，業已親自於「土地使用同意書」上簽名並按捺指印之方式表達同意，此經被告陳沺宇於本院審理中明確供述在卷（見本院卷一第128頁），又本案被告何永盛為上開475之1號土地之實際所有權人，其施作駁坎之行為，應認確實經土地登記所有權人即被告陳沺宇及實際所有權人即被告何永盛同意；又154號土地雖屬中華民國所有，然證人林清忠於本院審理中明確證稱：「154號土地是原住民保留地，我外婆 林葉秋月 有登記承租權，我們認為那是家族的地、、、，我到何永盛家裡，何永盛要我在土地使用同意書上簽名，我就在土地使用同意書上簽名並蓋指印，偵查卷第17頁的土地使用同意書上另一個簽名人『林清榮』是我阿姨，我阿姨林清榮有跟我提過，何永盛有找她簽同意書，她有向何永盛提出3萬元的要求。本案發生後，我們調地籍圖，才發現當初並沒有把154號土地過戶登記，後來在101年3月2日才把這塊土地承租權繼承登記給我妹妹 林路得 。」（見本院卷一第174至
180頁，本院卷二第6至8頁），並提出地籍圖、尖石鄉公所101年3月2日尖鄉民字第0000000000號函文、103年4月1日尖鄉民字第0000000000號函文（見本院卷二第44至46頁），而證人謝兆祥於本院審理中亦證稱：「當初預計施作駁坎之地點，就是152、153、154、475之1等4個地號中其中2個地號，我在下班時私底下曾去看過土地使用同意書上簽名的地主，就是陳沺宇和林清忠，他們都知道在這個附近要做砌石駁坎，其中154號土地所有人應該就是林清忠，當時我沒有調地籍謄本，我不曉得為何154號土地是登記為中華民國的」等語（見本院卷一第
160至170頁），另有「土地使用同意書」影本1紙在卷（見偵查卷第77頁、第90頁），依此，林清忠之家族長期使用該筆土地為居住於該處之人所週知，甚至尖石鄉公所建設課課員謝兆祥亦為同此之認定，被告何永盛於154號土地施作駁坎前，先以書面取得林清忠及其阿姨林清榮之同意，則主觀上即難認被告何永盛確有「未經同意」、「擅自」於上開土地上施作駁坎、開挖整地之主觀犯意，被告何永盛及其辯護人此部分關於被告何永盛無主觀犯意之辯解，應認為有理由，被告何永盛堆置駁坎之舉是否確有違反水土保持法第32條第1項、第4項規定之主觀犯意，非無可疑，就此部分，實難認定確有違反水土保持法第32條第4項、第1項之情。
二、論罪科刑：
（一）按山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號刑事判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件。該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，併含有竊佔罪性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，並有最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決意旨可資參照。因此，被告何永盛於犯罪事實欄所示之時間，以犯罪事實欄所示之方式，於117號土地公有山坡地內未經同意擅自採取土石之行為，符合水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等刑罰罰則，依法規競合特別關係，僅構成單純一罪，應優先適用水土保持法第32條規定論處。又「水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上述犯行之實施，與前述犯罪結果，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上述犯行，而尚未發生前述結果或不能認定其行為與結果具有相當因果關係，應屬同條第4項未遂犯範疇（最高法院91年度台上字第4248號刑事判決意旨參照）。
核被告何永盛所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自採取土石致生水土流失未遂罪。本案已經蒞庭之公訴人當庭及以103年2月7日10
2年度蒞字第929號補充理由書將起訴法條更正為水土保持法第32條第1項、第4項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第3款之採取土石致水土流失未遂罪名（見本院卷一第67頁、第110頁），本院毋庸變更起訴法條，附此敘明。
（二）查被告何永盛雖有未經同意擅自採取土石之行為，惟未致生水土流失之實害結果，故應論以未遂犯，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告利用不知情之劉興沐為上開行為，應論以間接正犯。又被告何永盛於99年9月15日後至同年10月5日前在117號土地擅自採取土石之行為係基於單一之犯意，於密切接近之一定時間及空間內，利用同一機會反覆為之，於行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪。公訴意旨認應論以接續犯，尚有未洽，應予更正如上。
（三）爰審酌被告何永盛前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行良好，竟不顧我國原住民保留地相關法規係為保障原住民財產及生活基本權利，明知其不具原住民身分，卻鑽營法規漏洞，利用政府機關人力短缺未能實際考核原住民保留地是否確由原住民使用之惡習，透過陳沺宇、何米家等具原住民身分之人，取得新竹縣○○鄉○○段原住民保留土地供己使用，於取得上開原住民保留地後，被告何永盛不顧本國高山地區水土、植被保育不易，歷來因水土保持未能落實，常導致高山地區於颱風或大雨過後產生土石流等嚴重災害，危及實際居住於高山地區原住民及其他居民生命財產安全等情，為一己利用土地之私，於117號土地公有山坡地，未經同意擅自雇用不知情之劉興沐採取土石，此舉極易破壞原生植被，致土地含水結構產生缺損，倘若豪雨侵襲極易引發土石流等災害，後果嚴重，影響程度難以預測，幸尚未致生水土流失之結果前，即因民眾檢舉而未能為進一步採取土石之舉，又被告何永盛於犯後不僅杜撰不實之辯詞將所為犯行推卸予陳沺宇及尖石鄉公所人員，亦未回復土地樣貌之原狀，犯後態度不佳，再參酌其國小畢業之智識程度、小康之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）又按水土保持法第32條第5項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，應依第32條第5項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限（最高法院89年度台上字第5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。
查本案用於犯罪之怪手，未經扣案，亦無證據證明為被告何永盛所有，依前開判決意旨，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分：關於被告何永盛於154、475之1號土地上施作堆土、施作駁坎之行為，固經公訴人起訴認定亦屬違反水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第5款之堆積土石、開挖整地未遂罪，然就此部分，因無足夠證據認定被告何永盛確有違反該條法律規定之主觀上犯意（業如前述），而被告何永盛於117號土地上盜採土石之行為，及於154、475之1號土地上施作駁坎、堆置土石、開挖整地之行為，本為獨立時間、空間所為之舉，並無想像競合及接續犯之裁判上或實質上一罪之關係，公訴人於補充理由書中認定上開行為具接續犯之包括一罪，顯屬誤會，本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴意旨於起訴時誤認此部分與前開有罪部分有包括一罪之實質上一罪關係，是本院僅得就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告陳沺宇與被告何永盛共同意圖為自己不法所有，雇用不知名之工人，犯上開犯罪事實欄一、所載犯行，涉犯共同在公有山坡地117號土地內未經同意擅自採取土石，得手後，將其載運至新竹縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○○○○○號土地堆置駁坎，涉犯共同在公有山坡地內未經同意採取土石、堆積土石、開挖整地，致水土流失未遂罪，而上開採取土石及堆置駁坎部分，為接續犯之實質上一罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告陳沺宇涉犯上開犯行，無非係以被告何永盛、陳沺宇之陳述，證人劉美花、邱春香、馮琦雁、曾張秋菊、劉經邦、謝兆祥、彼穗邱‧靶係、邱志龍、邱仕盈之證詞，現場照片、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、新竹縣竹東地政事務所100年10月5日函文所附之土地複丈成果圖、新竹縣尖石鄉公所99年12月3日尖鄉建字第0000000000號函、100年12月21日尖鄉0000000000000號函、勘查記錄表及102年6月14日102年度蒞字第929號補充理由書所補充之：新竹縣政府101年5月2日府工河字第0000000000B號違反土石採取法處分書〈受處分人：何永盛〉1份、新竹縣政府101年5月9日府工河字第0000000000號函影本
1份、新竹縣尖石鄉公所辦理山坡地違規使用查報制止通知書〈99年10月12日尖鄉農字第00000000000號〉影本1份、土石堆置情形〈99年10月12日〉之照片6張、何永盛先生涉嫌於○○鄉○○段水田小段第117、123地號土地違反土石採取法案會勘紀錄〈101年4月6日上午10時30分〉影本1份、新竹縣政府101年10月15日府工河字第0000000000號函
1份、新竹縣政府101年10月15日府原經字第0000000000號函暨檢附之監察院101年9月21日處台調壹字第0000000000號函查復說明資料1份、新竹縣尖石鄉水田部落會勘情形彙整表1份、新竹縣尖石鄉水田部落土地遭違法濫墾案處分分析表1份、新竹縣○○鄉○○段○○○段000地號〈101年
5月18日清查照片〉、〈土地建物查詢資料〉各1份、新竹縣政府100年10月12日府工河字第0000000000號函1份、新竹縣政府101年2月9日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府有關尖石鄉水田部落32筆土地處理結果報告1份、新竹縣政府100年4月20日府原經字第0000000000號函
1份、新竹縣政府原住民族行政處100年1月24日內部簽呈
1份、新竹縣政府民政處99年12月21日內部簽呈1份暨新竹縣政府簽稿會核單2紙、新竹縣政府99年12月24日府民原經字第0000000000號函1份、新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄〈99年12月8日上午10時、11時10分〉各1份及會勘照片12張、平面位置圖1紙、土地現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段00000地號〉2張、新竹縣政府100年7月11日府原經字第0000000000號函暨檢附之新竹縣政府勘○○○鄉○○段水田小段濫墾情形彙整表1份、新竹縣政府召開尖石鄉水田部落濫墾案檢討會會議紀錄〈100年1月20日〉1份、泰雅族尖石鄉水田部落會議會議紀錄〈99年11月27日〉1份、新竹縣尖石鄉公所99年12月2日尖鄉0000000000000號函1份、新竹縣政府99年11月19日原民原經字第0000000000號函暨檢附之清查尖石鄉新樂村水田部落土地濫墾情形資料1份、現場照片〈新竹縣○○鄉○○段○○○段00
000地號土地、99年11月16日〉9張，以103年2月7日10
2年度蒞字第929號補充理由書提出之102年8月27日履勘現場筆錄，以103年4月2日102年度蒞字第929號補充理由書提出新竹縣竹東地政事務所103年3月21日東地所資字第0000000000號函暨所○○○鄉○○段水田小段475-4號地籍謄本及地籍異動索引1份，及蒞庭公訴人當庭補充出證之證人劉興沐、楊春美、謝耀祖於本院調查程序中所為之證詞、新竹縣地政事務所102年9月2日東地所測字第0000000000號函所附土地複丈成果圖暨照片18張、行政院農業委員會
103年3月4日水保監字第0000000000號函暨檢附之行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本1份等為其論據。
四、訊據被告陳沺宇及其選任辯護人均堅詞否認被告陳沺宇有聲請簡易判決處刑書及補充理由書所載犯行，辯稱：伊僅是被告何永盛買賣原住民保留地第475-1號土地所使用的人頭，實際上是被告何永盛購買及使用土地，本案與伊無關。當初伊曾申請新樂水田興建駁坎案，是在2處要興建駁坎，鄉公所區分之名稱伊不清楚，伊曾以第475-1號土地地主身分在土地使用同意書上簽名蓋印並參與99年8月5日之會勘，但伊申請部分尚未施工前，有人跟鄉公所檢舉，伊才知道被告何永盛已自行叫其他人至目前堆置土石及駁坎之處施工，伊並沒有拿合約書等資料給被告何永盛或委託被告何永盛至警局說明等語。
五、經查：
（一）本案公訴人固認定被告陳沺宇與被告何永盛共犯盜採土石、堆積土石、開挖整地致水土流失未遂罪，然關於被告陳沺宇與被告何永盛有如何之犯意聯絡及如何之行為分擔，於聲請簡易判決處刑書並未記載，經本院諭知應予補充後，就此部分認未予以特定，已難認起訴被告陳沺宇犯罪部分有所依據。
（二）又查，本案被告陳沺宇固曾提出「新樂村水田興建駁坎5、6鄰」及「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」2件小型工程之申請，然尖石鄉公所核准上開工程施作之位置，與附圖乙所示之位置完全不同，且上開核准施作之工程，於簽約後合作廠商尚未施工即已撤案等情，業如前述，是實難以被告陳沺宇曾為上開工程之申請，即認定被告陳沺宇與被告何永盛共犯本案有罪部分之犯罪事實，先予敘明。
（三）再查，證人劉興沐於本院調查程序中明確證稱：「我是受僱於被告何永盛、、工作前1天被告何永盛帶我去現場，叫我將現場石頭裝車，前1、2天被告何永盛有在現場，但不是每天都在、、、我後來向被告何永盛領5、6萬元，錢是被告何永盛付現。工作時間我沒有在工作現場看過被告陳沺宇，被告何永盛跟我說時，也沒有提到被告陳沺宇」（見本院101年度竹東簡字第95號卷第79至81頁），證人林清忠於本院審理中明確證稱：「關於做駁坎的事情，我從來都沒有跟陳沺宇做過任何交談，甚至連見面都沒有，我從頭到尾只跟何永盛有交集。何永盛找我簽使用同意書時，有無提到陳沺宇這部份，我沒有印象」（見本院卷一第174至180頁）、證人黃國森於本院審理中證稱：
「我沒有因為本案跟陳沺宇接觸或談話」等語，而證人即邱春香於警詢、偵訊中，證人劉經邦於偵訊及本院審理中，亦從未提及被告陳沺宇與本案有何關連性（見偵查卷第14至16頁、第204至205頁，偵查卷第193至195頁，本院卷二第19至34頁、第41頁背面），倘若被告陳沺宇確有與被告何永盛共同為採集土石、施作駁坎等行為，則何以上開與本案有密切關連性之人，均證稱本案過程中，沒有與被告陳沺宇產生任何交集？公訴人起訴認定被告陳沺宇與被告何永盛共犯本案，實非無可疑之處。
（四）再查，本案475之1及鄰近之152、153號土地，實際所有權人為被告何永盛，被告陳沺宇僅為借名登記者部分，亦如前所述，被告陳沺宇及其選任辯護人辯稱475之1號土地及鄰近之152、153號土地實際所有權人均為被告何永盛，被告陳沺宇對於該土地之使用、管理並未參與並無利益，就154、475之1號土地遭人堆置駁坎一事，並無參與之動機等情，亦難認全屬虛構之詞。
（五）至於證人謝兆祥於偵訊中固曾證稱：「99年8月5日會勘紀錄是被告陳沺宇拿回去給117地主簽名之後，再交給我們。」之語（見偵查卷第194頁），然其嗣於本院審理中另改口證稱：「、、最後那個會勘紀錄是我課長劉經邦轉交給我，到底是我課長還是陳沺宇拿去給117地主簽名，我沒有印象、、當初在偵訊中說是陳沺宇拿去給地主簽名，是因為我當時回答的蠻匆促的，其實印象也不是很深刻，我實在無法確定到底是誰拿給地主簽名」（見本院卷一第160至170頁），證人劉經邦於本院審理中證稱：「我現在回想起來，應該是我交給謝兆祥，然後再請他們來簽，現在我也不記得、、、、我不確定是否為陳沺宇交回」等語（見本院卷二第19至34頁），因證人謝兆祥前後證詞顯有不一，而證人謝兆祥、劉經邦始終未能確認被告陳沺宇是否確有參與取得劉美花簽名之程序，實難單以證人謝兆祥上開偵查中之證述內容，為不利於被告陳沺宇之認定。
（六）綜上所論，本件公訴意旨指被告陳沺宇與被告何永盛共犯本案犯行，無法提出證據說服法院形成被告有罪之心證，，且別無其他積極證據可資為被告陳沺宇不利認定之依據。此外，復查無其他積極證據足認被告陳沺宇有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭意旨及上開說明，自應為被告陳沺宇無罪之諭知。
伍、其他部分：
一、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於本院審理中，固另以103年4月2日102年度蒞字第929號補充理由書認定被告2人堆置駁坎之地點、位置，除原起訴書所記載之154、475之
1號（及嗣後自475之1分割而新增之475之4號）土地外，另新增：、、新竹縣○○鄉○○○段○○○○號（被告陳沺宇所有）、9000-8（嗣後當庭更正為9008-3，係數化地籍圖作業之暫編地號，屬未登錄之土地，目前無地籍資料）、47
3之2號（ 謝文明 、 謝立明 、 謝文春 、 羅文嬌 所有）、474之1（ 何天民 所有）、476（ 林慧英 、 林慧珍 所有）號土地等堆置駁坎、堆置，面積及範圍如附件乙即新竹縣竹東地政事務所102年9月2日函文所附土地複丈成果圖所示（即15
3號土地：6平方公尺駁坎，9008-3號土地：43平方公尺堆土、473之2號土地：10平方公尺堆土、474之1號土地：
12平方公尺堆土、476號土地：13平方公尺駁坎），涉犯水土水土保持法第32條第1項、第4項在公有山坡地內未經同意擅自從事第8條第1項第5款之堆積土石、開挖整地致水土流失未遂罪名，與起訴之部分為接續犯之包括一罪關係、然因9008之3為未登錄之土地、153號、475之1號土地為被告陳沺宇所有，故非起訴範圍等語（見本院卷一第110頁、第125至126頁、第222至223頁，本院卷二第4頁背面），並提出新竹縣竹東地政事務所103年3月3日東地所資字第0000000000號函暨所附153、473、473-2、474、474-1、476、476-1、476-2地籍謄本及地籍異動索引1份（見本院卷一第184至212頁）、新竹縣竹東地政事務所10
3年3月21日東地所資字第0000000000號函（見本院卷一第
224頁）、證人林慧珍、林慧英、何天民、 羅玉嬌 、謝文明、謝立明警詢筆錄（見本院卷二第57至58頁、第59至60頁、第61至62頁、第63至64頁、第65至66頁、第67至68頁）等證據。
二、然按：檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條或另為其他適當之主張，然刑事訴訟之審判係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言，起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。
是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款之規定自明。訴經提起後，如符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號、95年度台上字第4671號判決要旨可參）。次按檢察官於補充理由書內，就其認與起訴事實有裁判上一罪或實質上一罪關係之他部事實所為之記載或論敘，此原本即屬於法院所應審究是否為起訴效力所及之犯罪事實之擴張，故此之記載或論敘並非追加起訴，應僅在促使法院為之注意，並非訴訟上之請求。如法院審理結果，認為論告書所指之他部事實不成立犯罪，自無於理由內贅餘說明之必要，亦不生所謂已受請求之事項未予判決之違背法令問題（最高法院98年度台上字第5500號判決要旨參照）。
三、據前所述，本案起訴書明確記載被告陳沺宇、何永盛於475之1號土地擅自堆置駁坎等語，不因公訴人於補充理由書及本院審理中口頭表示非屬起訴範圍，即生「撤回起訴」之效力，是本院就此部分仍為實質審理及認定。另就公訴人新增認定被告2人未經同意擅自堆置駁坎之地號部分，因原起訴書記載被告2人於475之1、154號土地堆置駁坎部分，業經本院認定為無罪，而該部分與於117號土地上盜採土石部分亦無實質或裁判上一罪關係，本院均無從依實質上或裁判上一罪關係擴張而就該部分予以審理，亦無從據以於本判決加以裁判，應由公訴人另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
301條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。
中華民國103年6月20日
刑事第六庭審判長法官黃美文
法官許珮育法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國103年6月20日論罪法條：
水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。