裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第33號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第33號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人鄭志明律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1705號中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第26473號），提起上訴，本院判決後經最高法院第1次發回更審，更審判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人對於少年女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑肆年陸月。
事實
一、丙○○為民國000年0月000日出生，其於九十五年九月間已屬成年人，其與同居女友 羅志娟 （000年0月00日生）及已滿十六歲但未滿十八歲之少年Ａ女（000年00月000日生，當時年齡十六歲九月餘，警詢代號00000000，真實姓名年籍詳卷）為好友，Ａ女之前曾多次留宿於臺中市○○路羅志娟租住處過夜，並與丙○○、羅志娟三人同床共寢多次，Ａ女因而對丙○○並無戒心。丙○○、羅志娟二人於九十五年九月初搬至臺中市○○區○○路○○○號十四樓之五後，九十五年九月十日晚間七、八時許，羅志娟打電話予Ａ女，邀約Ａ女一同前往為綽號「小康」之友人慶生，Ａ女應邀前往，與丙○○、羅志娟、丙○○之弟丁○○等人，一起為綽號「小康」之友人慶生，至翌日（九十五年九月十一日）凌晨零時許始與丙○○、羅志娟、丁○○一同返回臺中市○○區○○路○○○號十四樓之五，將近凌晨一時左右，丁○○返回其房間就寢，Ａ女則與羅志娟、丙○○共睡一床。三人睡至同日下午約十八時許，丙○○先與羅志娟發生性行為，但未射精。嗣後羅志娟即起身到浴室淋浴。丙○○竟趁羅志娟在浴室淋浴時，主觀上已預見Ａ女可能係未滿十八歲之女子，仍自後伸手抱住仍在熟睡中之Ａ女，Ａ女因而驚醒，試圖將丙○○推開，丙○○竟基於強制性交之故意，強行將Ａ女褲子脫掉，打開Ａ女雙腳，再強行趴在Ａ女身上壓制方式，以其生殖器插入Ａ女陰部，以此方式對Ａ女強制性交得逞。至羅志娟淋浴完畢走出浴室，丙○○始予罷手。Ａ女不甘受辱，哭泣不止，不理會羅志娟之安慰，於下午十九時許，離開丙○○住處，適其叔叔撥打其行動電話與之聯絡，因Ａ女在電話中不停哭泣，其叔叔察覺有異，始偕同Ａ女報警處理，並於同日晚間二十二時二十分許，至中山醫學大學附設醫院驗傷。
二、案經Ａ女訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本案辯護人為被告提出上訴未載明為被告之利益提出，並未由被告簽名，業經辯護人於99年2月4日具狀補正（見本院上訴審卷第3頁後1頁）表明上開意旨並由被告簽名蓋章，先此敘明。
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查甲○察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人羅志娟、Ａ女於偵查中向檢察官所為之證述，於訊問前均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但分別於原審、本院審理中已對渠等補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
三、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之中山醫學大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷，該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書，復無具體事證顯示該驗傷診斷書、診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，本院因認該驗傷診斷書具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取Ａ女及證人Ａ女叔叔所使用之行動電話通聯紀錄，本係由各該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄（見95年度他字第6296號卷第16頁至第31頁），顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案下述所採為判決基礎之內政部警政署刑事警察局96年1月22日刑醫字第0950181428號鑑驗書（見95年度偵字第26473號卷第23頁），係檢察官囑由警察機關委託該局鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，應有證據能力。
六、證人於警詢所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其在偵查、本院具結作證所為陳述，並無明顯不符，又查無依法例外得以之作為證據之各種情形，其於警詢時所為之陳述，應無證據能力。是證人於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，被告之選任辯護人認此部分不具有證據能力（見原審卷第26頁、本院上訴審卷第40頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，Ａ女、00000000Ａ、00000000Ｂ於警詢中之證述不具有證據能力。
七、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承上開Ａ女在其住處留宿過夜，及與Ａ女發生性交之事實（被告在原審否認有性交之事實），惟矢口否認有何等強制犯行，辯稱：伊自始至終均未強迫Ａ女，係經Ａ女同意，始與Ａ女發生性交行為云云。辯護人並為被告辯護稱：㈠Ａ女於警詢中稱被告並未使用暴力手段，且案發當天Ａ女係穿著緊身牛仔褲，倘被告係以強制手段而為性交，何以Ａ女驗傷診斷書檢驗結果，Ａ女身上並無任何傷害？㈡證人羅志娟證稱：被害人Ａ女係於案發即九十五年九月十一日凌晨二時許，離開被告住處，何以被害人指稱在當天下午六時許，遭被告強制性交？倘羅志娟所述時間為真實，為何Ａ女供稱係當日下午六時遭侵害。㈢證人羅志娟及丁○○均證稱：伊案發期間並未聽聞有人呼叫等語，倘Ａ女案發時有呼叫，上開證人不可能沒有聽到㈣被告與Ａ女在案發前已經同床共寢多次，倘沒有感情基礎，不可能三人同床，是被告應屬有據而可採信。㈤被告不知道Ａ女係未滿十八歲之女子，此由Ａ女仍得出入舞廳可知。
二、經查：
㈠、前開事實，業經證人即被害人Ａ女於偵查中，具結證稱：「……聊天到凌晨（九十五年九月十一日）二、三點， 阿聰 （被告之綽號）就問我是否要到他的租屋處睡覺，我就留下來睡在阿聰的房間……就跟羅志娟睡在阿聰的房間……當天到了約凌晨二、三點就寢，睡到一半我感覺有人脫我褲子，我當時側睡，阿聰睡中間，我睡在阿聰右邊，羅志娟睡在阿聰左邊，睡到一半感覺有人從後面抱我，我剛開始以為是羅志娟，結果發現不是，我就將阿聰的手推開，阿聰就拉著我的手，並脫我褲子，並將我的腳打開，並用他的生殖器插入我的陰部，我當時有呼救羅志娟，當時羅志娟在廁所內洗澡……羅志娟出來時有問阿聰在做什麼，阿聰就沒有說話，羅志娟從廁所出來有問我發生何事，但我沒有跟羅志娟說，【我當時只有哭】……我就直接離開，阿聰就追出來到電梯，阿聰教我冷靜一下，我就下電梯，【當時我叔叔打電話給我】，我就跟我叔叔說此事，之後，我叔叔跟我奶奶就過來接我，我們就直接去警局報警」等語（見他字卷第9、10頁下），及於本院審理時證稱：「因為當時很累，我們才在他家過夜」、「我是睡邊邊，靠牆壁」、「警察當時是問我說發生的時候是怎麼睡的，後來是因為羅志娟太熱了，才變成丙○○睡中間」、「有的」（問：丙○○有無脫掉你的牛仔褲？當時有無掙扎？）、「當時我都在掙扎，我確定我的褲子有被脫掉，他強壓在我的身上」、「當時我在哭，他（指羅志娟）出來的時候看見我們衣衫不整，問我們在幹什麼」、「我要走的時候，他還追到電梯那邊」、「我在樓下，手機開機後，剛好叔叔打電話來」、「當時我一直哭，我叔叔問我人在哪裡，他就馬上過來看我」、「（指被告）有脫我內褲」、「沒有」（你是否同意與被告發生性交行為？）、「有的」（當時房間內有播放音樂？）、「很大聲，是播放電子音樂」、「沒有」（你們要睡覺的時候，有放音樂？）等語（見本院卷第58頁至62頁）甚詳。
㈡、案發當天採集被害人陰道棉棒、內褲，經檢驗ＤＮＡ之結果，為男女ＤＮＡ混合，因男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量比例偏低，未進行體染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，但進行男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測之結果，與被告丙○○相同，不排除其來自被告或與被告具有相同父系關係之人乙情，有內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十二日刑醫字第○九五○一八一四二八號鑑驗書一紙在卷可稽（見偵查卷第23頁），被告上訴後復自承確與Ａ女發生性交等語，均與告訴人Ａ女指訴情節相符。
㈢、證人即被告丙○○之女友羅志娟於偵查中，已具結證稱：案發當天被告確實有與伊及Ａ女三人同床就寢，案發時伊在浴室洗澡，從浴室出來時，【見Ａ女坐在床邊哭泣】，伊趨前安慰時，Ａ女表示：「不要碰我，我要回家」，堅持離開被告住處等語（見偵查卷第11頁）。原審又到庭結稱：案發前一日之晚間確與Ａ女、被告、被告之弟丁○○等人，一起為綽號「小康」之友人慶生，約凌晨十二時許返回住處，將近凌晨一時左右，伊與被告及Ａ女一同就寢，嗣後曾先與被告發生一次性行為，被告並未射精，被害人側躺在旁，並未起身或轉過身來，嗣後伊即起身到浴室淋浴，約三至五分鐘，待淋浴完畢走出浴室，即發現【Ａ女坐在床邊哭泣不止】，伊有與Ａ女談話，然而Ａ女表示不要碰她，她要走，離開時被告有追出去，伊曾問被告是什麼事情，但被告都不說話等語（見原審卷第40至48頁），核與被害人Ａ女之證述：羅志娟洗澡出來後，伊只有哭未告知羅志娟發生何事等情吻合，並經被告自承在卷（見偵查卷第18頁正面）。
㈣、又查，證人即Ａ女之叔叔於九十六年十一月二十九日，在本院上訴審具結證稱：「（95年9月11日你的姪女即Ａ女，當天有與你電話聯絡？）有的，當天（95年9月11日）下午接近六點左右，打電話給我說她發生事情。（你姪女電話幾號，是否是0961******號？）是。（是你打給她，還是她打給你？）是她先打給我的。我們一直聯絡她都聯絡不到人……（當天她打給你電話中說什麼？）她最初說不清楚，因為她一直哭。後來我再打電話給她，她才說她被強暴了……（當天你是與她聯絡後，做何處理？）先載她去報警……（你見到她時，她神情狀態如何？）她一直在哭，神情呆呆的。（你接到她之後，有無問她發生何事？）我問她，她都一直在哭，不太想回答……我先去警局。他們說要先去驗傷，我們才去醫院驗傷，然後再回到警局……（你當時使用之行動電話幾號？）0923******號」等語（見本院上訴審卷第67頁背面至69頁）。核亦與Ａ女指證【當時我叔叔打電話給我】，我就跟我叔叔說此事等語大致相符，並有Ａ女與其叔叔上開行動電話通聯記錄在卷為憑（見他自卷第19、20頁）。又觀之上開通聯記錄，案發當天Ａ女與其叔叔通聯時間為十九時十九分、十九時二十八分、十九時三十五分，且均由Ａ女之叔叔發話（撥打電話）給Ａ女，是以，Ａ女之叔叔於本院上訴審證稱：九十五年九月十一日下午接近六點左右，Ａ女打電話給伊說她發生事情等語，二人電話聯繫時間，核與通聯記錄雖不盡相符。然而，人之記憶恆因時間經過而愈加模糊，此乃人之常情，何況，Ａ女之叔叔至本院作證時，距離案發時間已超過一年有餘，則其對於特定時間（幾點鐘）及誰主動撥打電話等細節，不能明確記憶，亦與經驗法則並無違背。更何況，Ａ女於偵查中證稱：【當時我叔叔打電話給我】，我就跟我叔叔說此事等語（見他字卷第10頁），核與通聯記錄之記載主動發話者係Ａ女叔叔部分，互核一致，則案發當天Ａ女與其叔叔以電話聯繫之時間，自應以通聯記錄所記載者為準。而且，參照【羅志娟】與【Ａ女叔叔】上開證詞，可知Ａ女受害之後有情緒失控情形（哭泣、呆滯、不理人），由此益徵「Ａ女指訴遭受被告以上開方式壓制後，而強制性交等語」，確與事實相符。
㈤、又依據卷附驗傷診斷書（見偵查卷第27頁證物袋內），告訴人Ａ女於九十五年九月十一日晚間二十二時二十分許，前往中山醫學大學附設醫院驗傷結果，告訴人Ａ女處女膜有陳舊性裂痕，核亦與Ａ女指訴被告強制性交乙節，並無齟齬之處。被告之辯護人雖辯稱：依照證人羅志娟所證：被害人Ａ女係於案發即九十五年九月十一日凌晨二時許，離開被告住處，何以被害人指稱在當天下午六時許，遭被告強制性交？且Ａ女何以遲至九十五年九月十一日下午六時許始至醫院驗傷云云。然查：Ａ女指證於【九十五年九月十一日下午六時】，遭被告以強制方法性交乙事，其指訴時間始終不移，甚至，在上開診斷證明書上受害人主訴欄也記載「事件發生時間：九十五年九月十一日十八時」，而且，Ａ女與其叔叔電話聯繫時間，第一通電話係於九十五年九月十一日十九時十九分，前已敘及，則Ａ女所指遭受性侵害時間，係緊接上開電話通聯之前約一小時，衡情應無誤記可能。是以，羅志娟所證「Ａ女係於九十五年九月十一日凌晨二時許，離開被告住處」云云，應係誤記所致。
㈥、再者，告訴人Ａ女驗傷結果，僅在陰道部位發現陳舊性裂痕，且未發現身上其他傷痕。然因告訴人Ａ女本身已有性經驗，但不能憑此排除被告以強制方法而與Ａ女性交。至於，Ａ女身上雖無其他傷痕，但Ａ女本即與被告及羅志娟同床而臥，且在熟睡之際（Ａ女稱「睡到一半」），突遭被告脫其褲子並將其腳打開，被告再以其生殖器插入Ａ女陰部各情，業據Ａ女指訴如前。在此情況之下，Ａ女尚無強力反抗之機會，即為被告以身體壓制。因此，驗傷結果Ａ女身上雖無其他傷痕，仍難憑此認定被告未以其身體壓制Ａ女，而遂行強制性交。至於Ａ女於警詢中所指被告無語言或肢體暴力（見警卷第8頁）等語，依其警詢中前後所指之遭性侵害之過程以觀，Ａ女於警詢中已指稱：伊覺得有人抱伊，伊轉頭看是阿聰，伊即將阿聰手推開，阿聰即強脫伊牛仔褲等語（見警卷第7頁），顯見Ａ女所謂未使用肢體暴力，應係指被告未對Ａ女拳腳相向，尚不得以Ａ女上開所述認Ａ女所指不實在。
㈦、至於證人羅志娟雖證稱：並未聽見任何被害人呼救之聲音亦未看見被告性侵Ａ女等語，惟其同時亦證稱：伊淋浴時有將浴室門關上等語，則羅志娟既關上浴室門，又為淋浴之水聲所阻，其未聽見Ａ女呼聲，乃符合常情，又證人丁○○於本院審理亦結證稱：伊未聽聞Ａ女呼救之聲音等語，惟查：案發時案發之房間內擺放有音響在床邊，且案發時音樂放得很大聲，業經證人Ａ女於本院結證明確（見本院卷第62頁正面），而證人丁○○並非在案發所在房間內，對於案發時是在客廳玩電腦或在房間內睡覺，亦不能確定，業經證人丁○○於本院結證稱：「我沒有什麼印象」等語（問：回大業路住處後，你有去睡覺，被害人是在你睡覺前或你起床後離開？）（關於丁○○於案發時伊所見聞之證述，見本院卷第63至65頁），是以上開證人羅志娟、丁○○縱未聽聞Ａ女呼救聲，亦不得以此認定Ａ女所述不實在，證人羅志娟、丁○○上開證詞，難為有利於被告之認定。
㈧、再按兒童及少年福利法第七十條第一項所定之故意對未滿十八歲之人犯罪應加重其刑之規定，並不以行為人明知其故意犯罪之對象已滿十八歲為絕對必要，若其有故意對未滿十八歲之人犯罪之不確定故意者，亦應成立上開加重條件之罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿十八歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十八歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院九十三年台上字第三五五七號判決參照，惟上開判決係針對刑法第二百二十七條之規定為論述，本院就本案情形，就被害人年齡部分為與上開判決同一解釋）。查本案Ａ女係000年00月000日生，而其女友羅志娟係000年0月00日生，有其二人年籍資料在卷可按。是案發當時（九十五年九月十一日）兩人均係未滿十八歲之少年，Ａ女年齡並少於羅志娟十月，當無疑義。而羅志娟於偵查中亦證稱：「在九十五年三、四月份認識丙○○，在九十五年五月才開始交往。（妳跟Ａ女何關係？）朋友關係。我跟Ａ女是在九十五年四、五月間透過朋友介紹認識……（Ａ女到妳的租屋處住幾次？）很多次，次數忘記了。Ａ女將常來我的租屋處，都是同睡一張床，睡的位置不一定，我們三人都有睡中間過……（妳、Ａ女、妳男朋友同睡一張床，妳不覺得奇怪？）不會很奇怪」等語（見偵查卷第10、12頁）。核與被告自己於警詢供稱：「〔你們三個人（即被告、Ａ女、羅志娟）睡在一起約多久？）大概有十幾次」等語（見警詢卷第三頁），又於偵查中供稱：「（Ａ女是否常去你的住處？）是，一個月去十趟，約有二、三趟都有在我那裡睡覺，也是三人睡一起」等語相符（見偵查卷第18頁），由此可知，被告與Ａ女經由其女友羅志娟之關係，已經相當熟識，不可能不知道Ａ女仍係國中在學學生，甚至，Ａ女與被告及羅志娟在案發之前已有同床共寢十幾次，則被告對於與羅志娟同年次，為未滿十八歲之女子（少年），堪認其主觀上可預見。雖被告另於本院辯稱伊知悉Ａ女有進入舞廳，故認為Ａ女己滿十八歲云云，雖經Ａ女於本院證稱被告案發前是到舞廳接伊及羅志娟等語，惟查舞廳為提供他人娛樂之場所，不可能逐一比對身分證之照片是否與本人相符，況被告女友亦係未滿十八歲之人，亦有進出舞廳之情形，依前述被告與Ａ女及其女友羅志娟之關係，Ａ女縱有進入舞廳之行為，亦不可能因而誤認Ａ女為已滿十八歲之人，是本案被告對於Ａ女為未滿十八歲之人乙節主觀上應可預見，而就其所為係對未滿十八歲之人故意犯罪乙節有不確定之故意，堪以認定。
㈨、被告於偵查及原審中均辯稱未與Ａ女為性交行為（見警詢卷第5頁、偵查卷第18頁、原審卷第25頁），於本院上訴審始改稱有發生性關係但未違反Ａ女意願（見本院上訴審卷第39頁），先後供述已有不一，綜合Ａ女上開指訴及證人羅志娟、Ａ女叔叔及被告自承之Ａ女案發後哭泣不止之反應，復參酌上開驗傷診斷證明書及鑑定報告等，認被告辯稱經Ａ女同意始與Ａ女發生性交行為云云，應屬推諉之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定，自應依法論科。
二、法律之適用：核被告丙○○所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。被告於行為時為已滿二十歲之成年人，被害人Ａ女於被告行為時係十四歲以上未滿十八歲之少女，有其等年籍資料對照表附卷可參，被告故意對十八歲以下之少女即被害人Ａ女犯罪，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。檢察官起訴書漏載此部分應加重之規定，容有未恰。
三、撤銷原審判決及量刑之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。兒童及少年福利法第七十條第一項前段定有明文。查，被害人Ａ女係於被告行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，前已敘明，被告係成年人主觀上可預見Ａ女係未滿十八歲之少年，仍對Ａ女犯前開之罪，自應依該法第七十條第一項前段規定加重其刑。原審就此部分漏未審酌上開規定，致未加重其刑，尚有未恰。檢察官上訴意旨，以原審量刑（有期徒刑三年四月）過輕，指摘原判決不當，為有理由。至被告上訴意旨否認犯罪，則無理由。因原審判決有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告與被害人之關係為女友羅志娟之好友，雙方原本熟識，Ａ女因為信任被告，而多次與羅志娟、被告同床共寢，被告竟為滿足一己性慾，在被害人Ａ女對其無戒心之情況下，趁女友在浴室洗澡而為本件犯行，造成被害人Ａ女心理傷害甚鉅，雖未造成被害人Ａ女身體上之其他傷害，但以雙方原屬朋友關係，仍發生此等性侵害案件，勢將影響被害人將來與其他男性及朋友間正常信賴關係，造成之心理層面之陰影極為深遠，而且，被告犯罪後在偵查、原審均矢口否認有強制性交犯行，至上訴後雖因ＤＮＡ鑑定明確，眼見無可抵賴「性交部分」，猶改辯稱雙方合意所為，案發至今復未與被害人和解，賠償其損害，犯後態度不佳，暨其品行、智識程度、生活狀況，以及檢察官於原審蒞庭時求處有期徒刑六年，仍有過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告犯罪時間雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例之基準日即九十六年四月二十四日以前，然而所犯係屬該條例第三條第一項第十五款所定不得減刑之罪，不符減刑之要件，故不得減刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十一條第一項，兒童及少年福利法第七十條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年4月22日【附錄論罪科刑法條】刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。