裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上更(一)字第108號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一０八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人乙○○右列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十七年度訴字第三二號中華民國八十七年三月三十一日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第三五八二號)，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實甲○○曾因過失致死、兩次竊盜、妨害風化、偽造有價證券、五次麻醉藥品管理條例等案件，其中民國(下同)八十一年間所犯之竊盜、違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院分別判處有期徒刑六月及一年確定，嗣經檢察官聲請更定執行刑為一年四月，於八十三年五月三十日執行完畢，猶不知悛改，復基於概括之犯意，意圖營利，連續自八十六年七月二十六日起至八十六年八月中旬止，每次以新台幣（下同）一千元或二千元之代價（其中丙○○曾預付四千元），計七次在花蓮縣花蓮市○○路○○○號一樓非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予丙○○非法吸用。
案經台灣省花蓮港務警察所報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：「係丙○○找伊合資購買安非他命」等語。惟查：
㈠被告於八十六年七月廿六日開始迄八十六年八月中旬止在花蓮市○○路○○○號
一樓前後共計十多次非法販賣安非他命予丙○○，每次賣一千元至二千元，丙○○向其購買係以扣機號碼0000000000連絡，而丙○○則留其租住之電話0000000，被告回電後確定有安非他命，丙○○即將一千元放在一樓走道牆壁上之小洞，被告即將一小包安非他命放在該小洞，完成交易，丙○○確有於前揭期間吸用安非他命等情，迭經同案被告丙○○於警訊及原審偵審中供述明確。而丙○○所指被告交貨之地點有一小洞，亦經員警 葉金何 前往該處查訪丙○○租住處一樓走道，確有一木板隔牆之缺口，極有可能為電話中所說（交錢，交貨）的地方，亦有葉金何查訪報告在卷可稽（見聲字卷第十一頁），何況丙○○確有服用安非他命之情事，系經原審法院判處罪刑確定在案，有本案卷宗可憑。其他復有電話通訊監察作業報告表（載有被告甲○○與丙○○之有關丙○○要購買安非他命金額及錢如何放置之對話)，附卷可資佐證，該錄音帶經原審法院當庭播放，亦經丙○○指明女方之聲音即係其本人；而男方之聲音則為被告甲○○，且被告於本院前審對該監聽報告表所載內容亦不否認，被告供稱其與丙○○僅為普通朋友關係，衡情其有營利販賣之意圖，否則即無甘冒刑章之理，則被告甲○○所辯未有販賣云云，顯係委罪卸責之詞，應不足採。
㈡被告雖辯稱伊沒有販賣安非他命，而是幫丙○○拿或與其合資購買分食云云，但
依卷內監聽記錄，被告確有販賣安非他命予丙○○，此觀八十六年七月廿六、廿七日警監聽記錄，丙○○：「我要一千」，被告：「我等下再去找你」，被告：
「那錢你放在洞那裡」， 謝女 ：「不是，我明天給你」，被告：「不行」．．．．，被告：「我告訴你，十五分鐘後去拿」，謝女：「好」，七月二十八日，謝女：「一千」，被告：「你放在洞那裡」，八月一日，謝女：「．．．我要拿三千，你什麼時候到」，被告：「馬上」，八月三日，謝女：「我拿一千．．．」被告：「好啦」，八月五日，謝女：「有了沒有」，被告：「有啦，他說他不夠，可以去拿」，謝女：「不夠多少，我這裡有五百」，被告：「差二百」，謝女：「那要怎樣」，被告：「那你放在那洞那裡」，謝女：「你上來拿就好了」，被告：「還要上去，好啦」，八月六日，謝女：「我先付你四千好嗎」，被告：「你拿過來給我．．」，八月九日，謝女：「我要一千」，被告：「好」，謝女：「我放在那個洞那裡」，八月十五日，謝女：「我要一千」．．．被告：「你放在洞那裡，我放的時候再扣你的機子」，以上被告與謝女之對話，顯然係買賣安非他命，並非被告與謝女合購安非他命，被告所辯自係諉卸刑責之詞，不足採信。
綜上所述，被告前開之辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行足以認定。
二、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告在案，依同條例第十三條規定，限供科學及醫藥上之需要，不得非法販賣，被告違反此項規定，非法販賣，核係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。又其所為先後多次之非法販賣行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布實施，該條例第二條第一項第二款、第四條第二項販賣第二級毒品安非他命有較重處罰之規定，比較新舊法，應以適用行為時之麻醉藥品管理條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用行為時之法律。查被告八十一年間所犯之竊盜、違反麻醉藥品管理條例罪經原審法院分別判處有期徒刑六月及一年確定，嗣經檢察官聲請更定執行，為一年四月，於八十三年五月三十日執行完畢，有臺灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可考，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定再遞加重其刑。本件原審論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見，惟原判決未及比較新舊法之適用，且就八十四年七月至八十六年七月廿五日以前部分一併論處（此部分不另為無罪諭知，詳後述），自有可議。被告上訴意旨否認全部犯罪事實，雖無可取，惟原判決既有如上所述之不當，自應撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所示之犯罪記錄，有前開之紀錄表可考，素行不佳，屢犯有違反販賣麻醉藥品管理條例案件事後又藉詞否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，以示懲儆。
三、公訴意旨另以被告自八十四年七月間起至八十六年七月廿五日止亦連續販賣安非他命予丙○○吸食云云，係以丙○○之供述，為唯一證據，訊之被告則矢口否認有於上述期間內販賣安非他命予丙○○，且丙○○於警訊時初稱向被告購買安非他命二次，一次在八十六年八月十三日左右，一次在八十六年八月十五日左右，均以一千元購買一小包安非他命云云；惟嗣又稱伊從八十四年七月左右至八十六年八月十五日左右共向被告購買安非他命十幾次（警卷第二頁、第三頁背面），所供購買次數已先後不一。迨原審審理時被告提出出監證明，以伊自八十五年二月間因案在監執行至同年十二月一日出獄，不可能於該期間販賣安非他命等語（見原審卷第二十三頁、第二十四頁）為抗辯後，丙○○始改口稱：「（被告）有販賣（安非他命）給我，約八十四年間開始．．．每次都是一千元至二千元．．．最後一次八十六年八月中旬，每隔二、三日及一星期購買，被告去執行時有向別人購買一、二次」、「有十幾次購買的紀錄」等語（見原審卷第二十九頁、第三十頁）。但自八十四年七月至八十六年七月廿五日止，扣除被告自八十五年二月十日至同年十二月一日在監所羈押、服刑（第一審卷第六十一頁）期間，如以丙○○所稱一星期購買一次計算，則上訴人販賣之次數至少應有五、六十次之多，豈僅十餘次。足見丙○○關於向被告購買安非他命之時間、次數及金額之陳述，前後不盡相符，非無瑕疵可指。其他查無積極證據足以證明被告有此部分之犯行，被告此部分之犯罪，即屬不能證明，因公訴人係以此部分與前開論罪部分，有連續犯之關係起訴，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十年六月七日
審判長法官謝志揚法官賴淳良
法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十年六月八日