裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1217號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1217號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳仕晉上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第355號，中華民國107年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第2069號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳仕晉三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案犯罪所得新台幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳仕晉與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿樂 」、自稱「 郭宗勝 」之人，及其等所屬詐騙集團成員均意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，由陳仕晉於民國105年10月上旬某日，在高雄市○○區○○路之某便利商店前，將其開設之台灣中小企業銀行大發分行0000000000
0號帳戶存摺、提款卡及密碼交予「阿樂」。該詐騙集團成年成員於取得上開帳戶資料後，於105年10月18日12時26分許，佯裝係 高順宗 之友人，以電話向高順宗訛稱：亟需調借款項云云，使高順宗陷於錯誤，依詐騙集團成員之要求，於同日臨櫃匯款新臺幣（下同）10萬元至上開帳戶內，詐騙集團成員旋先於同日，以提款卡提領其中2萬元；其餘8萬元則由陳仕晉於105年10月21日，親自至台灣中小企業銀行大發分行臨櫃提領。 嗣高順宗 察覺有異，始報警循線查悉上情。
二、案經高順宗訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、【被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。】，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於審理期日經合法傳喚(本院卷第24頁)，無正當理由不到庭，依法爰不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官就原審判決所引用各項之傳聞證據，於本院明示同意其有證據能力(本院卷第21頁)，被告於原審均已知其情，於本院審判程序中未到庭，亦未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人即告訴人高順宗於警詢時之證述相符，並有金山地區農會匯款申請書1紙、被告開設之中小企業銀行大發分行之帳戶客戶基本資料及105年10月17日至28日之交易明細、新北市政府警察局金山分局金山派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄單、金融機構聯防機制通報單、臺灣中小企業銀行大發分行106年5月25日106大發字第881A0008號函檢送被告帳號00000000000號之交易明細共4紙、105年10月21日領現8萬之取款憑條1張及臨櫃領現人影像光碟1片、臺灣橋頭地方檢察署檢察事務官勘驗報告、臺灣中小企業銀行大發分行106年12月5日106大發字第106A0033號函檢送被告掛失金融卡資料及105年10月17日之交易明細等在卷可稽，足證被告之上揭任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不
問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決參照）。復參以目前查獲之詐欺取財案件，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，大多採分工方式為之，自收購及取得人頭帳戶、通訊門號、撥打電話實施詐騙、前往取款、分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。
㈡本案詐欺犯行，係由被告提供帳戶資料後，由所屬詐欺集團
中某年籍姓名不詳成員，先撥打電話詐欺告訴人，而對告訴人實行詐術，致告訴人陷於錯誤而匯出款項後，由該詐欺集團所屬之成員先提領2萬元後，再指示被告於上揭時、地取款，被告取款後再轉交給詐欺集團，完成詐欺犯行，堪認渠等就上開詐欺取財犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。本件被告雖僅提供帳戶，並擔任該詐欺集團車手負責領取部分款項，惟其與該集團成員彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，自應負共同正犯之責。另本案詐欺犯行，參與人員除擔任車手之被告外，依卷證資料，至少尚有被告交付帳戶之對象「阿樂」，及詐欺集團某撥打電話行騙之人，足認本案犯罪係3人以上共同對告訴人實行詐騙，是上揭詐欺集團成員等人之行為自應該當刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯之」構成要件無訛。
㈢核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同
犯詐欺取財罪。又被告與其詐欺集團成員間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①被告於107年6
月6日在原審與告訴人達成訴訟上和解，和解內容第1項為：【被告願給付告訴人8萬元，以匯款方式分期匯入告訴人指定帳戶（中國信託商業銀行（822)中崙分行、戶名：高順宗、帳號：000000000000)，給付方法：自民國107年7月
5日起108年2月5日止，每月一期，分別於每月5日前（如遇例假日不順延）各給付1萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。】此有原審107年度附民字第
103號和解筆錄在卷可稽(原審卷第120頁)，然被告迄本院審理期間，均未依約履行和解條件，此據告訴人 陳明 在卷
(本院卷第23頁)，且於本院107年11月5日準備程序期日及同年月20日審判期日均未到庭說明有何未能履行之原因，再審酌上訴人主張：被告於警詢、偵查及原審準備程序庭均矢口否認有何詐欺犯行，被告復未依和解條件給付任何賠償，被告根本無意賠償，僅係利用和解制度企求判處較低刑罰，被告犯後態度不佳等情，難認被告經偵審程序及罪刑宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，是原審對被告為緩刑宣告，難認妥適。②原審認定被告參與詐欺集團並擔任車手工作，且有臨櫃提款8萬元之犯罪所得，然未予沒收犯罪所得(詳後論述)，尚有未恰。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當管
道獲取財物，竟參與上開詐欺集團，擔任車手之角色，而與所屬詐騙集團成員，以假借款詐騙方式詐取財物，嚴重影響社會治安及交易秩序，損及一般人民對金融秩序之信賴，並造成告訴人財產損害，其行為誠值非難；復考量被告於本案犯罪角色、分工、地位、犯罪情節、手段及其犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，然未依和解條件給付任何賠償，其係高職畢業、在電子廠上班及其家庭、經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。被告雖辯稱：提領8萬元後已交付給其他不詳姓名詐欺集團成員，自己並未獲得利益。然查：被告參與詐欺集團擔任車手工作，且其至台灣中小企業銀行大發分行臨櫃提款8萬元之整個過程，未見被告有將8萬元交付給他人，此有銀行臨櫃提款影像擷圖5張在卷可佐
(偵查卷第20-21頁)。是被告所辯犯罪所得已交給他人，自己無犯罪所得，尚難採信。被告既有詐得現金8萬元，此為其犯罪所得，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第38條之
1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官蔡婷潔提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月4日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。