裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第75號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第75號上訴人 邱本榮 被上訴人 邱李香 訴訟代理人 陳信宏 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年1月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第288號），提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊夫 邱本源 與上訴人及 邱裕芳 三兄弟，前以其等三人及 邱麗蓉 、劉 邱鳳英 所有嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，及其上同段159、160、161、16
2、159棟次3、160棟次4、162棟次3建號建物等不動產（下稱系爭抵押不動產），共同設定最高限額抵押權為擔保，向京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）借貸金錢後，邱本源於民國（下同）90年2月8日，將東林段1456地號土地，及同段159、160、161、162、159棟次3、160棟次4、162棟次3建號建物等不動產應有部分所有權（下稱系爭不動產），以夫妻贈與方式移轉登記予伊。嗣因邱本源與上訴人及邱裕芳三兄弟未依約繳還貸款本息，經京城銀行向原法院民事執行處聲請拍賣系爭抵押不動產清償完畢。因該貸款債務人為邱本源與上訴人及邱裕芳三兄弟，伊非貸款之債務人，然伊應有部分之系爭不動產，拍賣所得價金卻供清償上訴人部分之債務，依民法第749條、第879條第1項、881條之17規定，伊自得將清償上訴人債務新臺幣（下同）28萬1050元（實為34萬3012元）之範圍，承受京城銀行對於上訴人之債權。爰訴請上訴人給付伊28萬1050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。）併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
二、上訴人則以：被上訴人之系爭不動產，雖經拍賣代清償伊之債務34萬3012元，而得承受京城銀行對於伊之債權，然因邱本源曾於87年5月31日，簽發2紙面額各10萬元之本票向伊借款，另簽立1紙面額空白本票，授權伊填寫金額支付利息，詎邱本源於90年2月8日，將系爭不動產所有權以夫妻贈與方式，移轉登記予被上訴人，致伊取得原法院96年度票字第1496號確定裁定後，無從對邱本源之財產為強制執行。被上訴人與邱本源明知積欠伊債務，邱本源卻將系爭不動產贈與被上訴人，使邱本源名下財產不足清償債務，故意以背於善良風俗方法損害伊之債權，對伊構成侵權行為，以邱本源積欠伊之借款本金20萬元計算，至101年5月31日止本息為70萬4000元，伊自得以該本票債權及侵權行為損害賠償債權為抵銷。又被上訴人明知拍定之系爭不動產，本為邱本源之財產，邱本源尚未清償伊之借款，竟於系爭不動產拍賣後，以清償伊之債務為由，提起本件訴訟，亦違反民法第148條之誠信原則等語，資為抗辯。併於本院上訴聲明，求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查被上訴人所有系爭不動產拍賣後，代上訴人償還京城銀行之貸款金額為34萬3012元之事實，既為兩造所不爭執（見本院102年5月14日言詞辯論期日筆錄），自堪信實。惟上訴人主張對邱本源有20萬元之本票債權，及對被上訴人有侵權行為損害賠償債權可供抵銷乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人對於邱本源是否有20萬元之本票債權存在？及上訴人可否以該20萬元本票債權，及侵權行為損害賠償債權，抵銷被上訴人請求之28萬1050元債權？各情。
四、首按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條定有明文。又為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，最高限額抵押權準用關於普通抵押權之規定，亦為民法第879條第1項、第881條之1
7所明定。本件被上訴人既非系爭強制執行事件之債務人，且被上訴人所有系爭不動產，經拍賣後代上訴人清償債權人京城銀行之債務34萬3012元，復為兩造所不爭執，揆之上揭規定，被上訴人於該清償之限度內，自承受債權人京城銀行對於上訴人之債權，合先敘明。
五、次按本票發票人所負責任，與匯票承兌人同，付款人於承兌後，應負付款之責，票據法第52條第1項、121條定有明文。
故本票之發票人苟已於該票據上為合法之發票行為，則對於執票人當然負到期付款之義務。又按抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，始得為之，此觀民法第334條第1項前段規定自明。申言之，民法第334條所稱「抵銷」，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，若對於他人之債權，除有特別規定外，不得與債權人主張抵銷。最高法院亦迭著有20年上字第1178號、49年台上字第125號判例意旨，100年度台上字第1982號判決意旨足參。卷查上訴人據為抵銷之2紙面額各10萬元本票，發票人皆為「邱本源」、發票日皆為「87年5月31日」，到期日分別為「96年11月2日」、「96年11月12日」，此有各該本票影本2紙附卷足稽（見原審卷一第67頁），足見該2紙本票之票據債務人為發票人邱本源，並非被上訴人，是縱認上訴人該本票債權存在，且未罹於消滅時效，因該票據債務人並非被上訴人，即與「抵銷須當事人雙方互有對立之債權」之要件不符，上訴人主張欲以對於邱本源之20萬元本票債權，與被上訴人請求之上揭債權抵銷，即非適法，不應准許。
六、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟應先由主張權利者負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不應認其主張之權利為真實。又債務人於將受強制執行之際，以詐害行為將其所有不動產移轉登記與第三人，使債權人之債權無法實現，如第三人知悉債權之存在及其侵害之事實，而與之合謀，難謂無故意不法侵害他人權利之情事，債權人似非不得依侵權行為之法則請求其賠償損害。最高法院亦分別著有17年上字第917號判例、87年度台上字第426號判決意旨足參。上訴人固辯稱被上訴人明知邱本源積欠伊債務，卻於90年2月8日由邱本源以夫妻贈與方式，將系爭不動產贈與予被上訴人，使邱本源名下財產不足清償債務，顯有故意背於善良風俗方法損害上訴人權利之情形，上訴人得以對於被上訴人因侵害上訴人債權之損害賠償債權主張抵銷云云。惟揆之上揭說明，上訴人即應對於被上訴人「知悉」債權之存在，及有「侵害之事實」等情，負舉證責任，然微論上訴人迄未立證以實其說，且觀之上揭2紙面額各10萬元本票，其到期日分別為96年11月2日、96年11月12日，均遠在90年2月8日邱本源與被上訴人為贈與行為6年之後，該贈與行為發生時，上訴人之各該本票債權，因尚未到期不得行使，顯非於將受強制執行之際，況法律復無夫妻不得互為贈與之禁止規定，該贈與行為應係邱本源合法行使其財產之自由處分權，難認被上訴人之受贈系爭不動產，係故意不法侵害上訴人之權利，另被上訴人提起本件訴訟，亦屬被上訴人合法訴訟權利之行使，難認有何權利濫用可言。上訴人以邱本源與被上訴人夫妻間之贈與行為，係侵害其債權之侵權行為，對於被上訴人有損害賠償債權存在，並主張以該損害賠償債權抵銷被上訴人之請求權，仍非有據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第879條第1項、881條之17物上保證人求償權之法律關係，主張承受京城銀行對於上訴人之債權，請求上訴人給付其代償金額中之28萬1050元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101年5月24日起至清償日止，按年息
5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權及聲請分別為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴意旨猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年5月28日
書記官岑玢