裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第984號判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00984號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年2月2日經訴字第09406122040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）90年9月21日以「一種女性內衣」向被告申請新型專利，經被告編為第000000000號審查，准予專利。公告期間，原告以系爭案違反核准審定時專利法第98條第2項之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，以93年9月3日（93）智專三（一）02008字第09320821360號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈按，依系爭案核准當時適用之專利法第97條規定：「稱
新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」，固旨在定義「新型」的審究範疇係著重在對物品之形狀、構造或裝置等「型」之空間型態設計，惟就此一法條之規定，除了定義「新型」的範疇外，尚述及其係對物品之形狀、構造或裝置之「創作或改良」，循釋法意，即該等「新型」對物品之形狀、構造或裝置之設計，乃必須為「創作」或「改良」，始符合「新型」之定義，換言之，即在此一法條已實質導入「新型」必須具備「首先創作」之新穎性及「功效增進」之進步性的觀念，若是對物品之形狀、構造或裝置的設計，並非首先創作或改良者，即難稱符合此一法條對「新型」的定義，依法即應無申請取得新型專利之條件，基於此，在此一法條的適用上，不只應審及其申請之「新型」是否符合對物品形狀、構造或裝置等結構空間型態之定義，更應論究其是否具備「創作」之新穎性與「改良」之進步性，始為妥適者。原告於原異議理由書中，乃援用系爭案核准當時適用之專利法第97條及第98條第2項規定對其提出異議，並檢附第00000000號案（以下簡稱引證1）及第00000000號案（以下簡稱引證2）作為佐證，舉證系爭案因有相同之新型申請在先並核准專利而不具「首先創作」之新穎性及「未能增進功效」之進步性，據以請求撤銷系爭案之不當專利權，雖未主張援用同法第98條之1的規定及第105條準用第27條之規定，惟因該引證1及引證2兩案之申請日均早於系爭案之申請日，且均業經核准公告在案，依被告所出版之「專利審查基準」乙書載述意旨，該引證1、2兩案雖於系爭案申請前尚未公告於專利公報，而無專利法第98條第1項第1款規定適用之情事，但法律為顧及專利權之專有排他性及一新型一專利原則，乃將此等申請案所記載之新型以法律擬制為技有技術，而使後申請案之新型不具新穎性，亦即是因引證1與引證2兩案申請在先並經核准專利之事實，將導致系爭案喪失了「首先創作」之新穎性，使其不符合同法第97條規定所載述之「創作」定義，依法自不得申請取得新型專利者。
⒉查，被告裁定本案異議不成立之理由，主要是認為被告
所檢附之引證1、2兩案之公告日較系爭案之申請日為遲，故非系爭案申請前既有技術，不適於作論究為系爭案不具進步性之依據，故難謂系爭案有違專利法第98條第2項之規定。
⑴而經原告向訴願決定機關提起訴願後，雖原告另主張
系爭案有違反適用當時專利法第98條之1及第105條準用第27條規定之情事，請求訴願機關重為審查並撤銷其不當之原處分，惟訴願決定機關復以該專利法第98條之1及第105條準用第27條規定之主張，既未於異議階段中提出，亦未經參加人答辯，屬訴願階段所提出之新主張理由，非訴願所得審究之範疇，尚不得以之執為被告所為處分違法或不當之論據，據以駁回原告之訴願申請。
⑵針對上揭之理由，原告認為被告及訴願機關在審查系
爭案之異議及訴願程序上，明顯有昧於事實之嫌，雖原告為原異議異理由中未援用系爭案適用當時專利法第98條之1及第105條準用第27條之相關規定，但除了主張第98條第2項之規定外，另同時主張了同法第97條之規定，而依同法第102條之規定所載，第97條至第99條規定均合於新型異議時之主張適用法條，亦即原告所引證之引證1、2兩案固無第98條第2項適用之情事，但其卻可證明其有違反同法第97條之「創作」定義，亦即該被告及訴願決定機關對於原告所主張之專利法第97條規定完全未作實質之審究，焉能稱其處分為適法、合理？⒊次查，依系爭案「一種女性內衣」之申請專利範圍載述
，係由一雙層彈性布體裁縫製作而成一女性內衣，係可分為表布層、內襯層，其中於內襯層縫設有罩杯、鋼圈，配合構成一胸罩形狀，於底端延伸設有定位束部（利用織物直接編織成具有鬆緊帶效果），再於背面展開段末端置設有扣體，使表布層與內襯層結合後，女性內衣外表看不見車縫線，其主要特徵在於：該胸罩下緣處一體延伸設有定位束部，於定位束部上端縫設有鬆緊帶，可加強穿著內衣的定位效果。
⑴由是得知，系爭案在申請時已知其利用表布層及內襯
層構成之雙層女性內衣結構已非其首先創作，故將之列於專利特徵之前，換言之，即該系爭案之真正專利標的特徵乃在於其胸罩下緣處一體延伸有定位束部，且定位束部上端縫設有鬆緊帶，亦即該系爭案欲申請新型專利，即必須能證明其定位束部及其上縫設鬆緊帶的構造為其「創作」者，否則即難稱其符合適用當時專利法第97條之規定者。
⑵相較之下，原告所檢附之引證1案「隱藏式鋼圈胸罩
之改良結構」所揭示的胸罩，亦係由附有鋼圈之罩杯配合適當剪裁之彈性布組接成之胸罩內襯，再利用同輪廓型之表布將內襯及罩杯完全蓋住，並藉上端緣之車縫連結，使內襯與表布組構成延有背片之一體成型胸罩，達不見鋼圈而呈現無痕效果，且可在表布下緣部位形成整件延設出大於內襯之適寬距強力彈性段，此即已明白揭示了系爭案之結構特徵，亦即系爭案於胸罩下緣處一體延伸縫設有鬆緊帶之定位束部的設計，與引證1案之胸罩表布下緣形成之適寬距強力彈性段的設計，乃為完全「相同」之構造，在引證1案之申請日89年8月30日遠早於系爭案申請日90年9月21日的事實下，參加人應可得知同業已有相同結構之產品被研發出來，是以其所謂的「創作」或許只是參考同業的設計所衍生者，且作實質構造比對下，兩者於胸罩下緣延伸鬆緊帶定位束部或強力彈性段的構造實屬「同一」，更足證明系爭案系係追隨同樣的腳步而作之等效設計，焉能稱為「創作」？甚至參加人只是在查詢得知同業之產品尚未核准專利而以相同設計採不同敘述方式提出申請，以規避法律漏洞而達欺矇騙取不當專利之目的，其作法實有可議之處，更令人不恥，而其所揭的內衣結構因已有相同結構產品申請在先，自不能稱之為「新型」，不符第97條對「新型」之定義，理應不准予新型專利者。
⑶再者，引證2案「可穿著物品之雙層構造」亦揭示有
於布料直接織製成鬆緊帶之折疊段構造，是以該系爭案明顯有違適用當時之專利法第97條對「創作」之定義，足證明系爭案於胸罩下緣一體延伸具鬆緊帶之定位束部的構造非其「創作」者，依法即不符「新型」之定義，其獲准之專利乃屬不當，應依法加以撤銷，然被告及訴願決定機關卻未能正視此一事實，對該系爭案是否違反第97條規定之部份完全未作審查，自難稱其所為處分為適法、合理，焉能令人信服？⒋依系爭案適用專利法第102條之規定：「公告中之新型
，任何人認有違反第4條、第105條準用第22條第3項或第4項、第27條或第97條至第99條規定，．．．，得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。」，此一異議法條的立法意止，主要是藉由第三人協助專利專責機關就審定公告的專利案重新審查是否有誤准專利之情事，使該等專利之核准能臻於正確無誤之結果，換言之，即異議制度之推行，應係著重在避免因專利專責機關審查上的疏忽而誤准專利，導致公眾的合法權益受損所制訂出的補救措施，其立法的目的應在於將不符專利要件之誤准專利過濾出來並撤銷其專利權才是，而不是一味地拘泥在法條的適用性或文義闡述上，較合理的作法應是就其證據內容與系爭案作深入之比對論究，若檢附之證據確能證明系爭案有違法之事實時，則專利專責機關即應依法予以撤銷其專利權，始為適法者。
⑴以本件異議案而言，雖原告於原異議理由書中因對法
條不甚熟悉而未能主張第98條之1及第105條準用第27條之規定提出異議，但由原告所檢附的引證1與引證2兩案，足以可證明系爭案於申請前已有相同之新型申請在先並經核准專利在案，系爭案實已喪失「首先創作」之新穎性，依法即不應再予專利，被告在系爭案審查時未能善盡職責對系爭案作出不予專利之適法處分，而在原告檢附確切證據後，又拘泥於原告未主張正確法條而不願作任何補救，導致原不應准予專利之系爭案仍具有維持其不當之專利權，此種作法不但有違其作為專利專責機關應有職責，更嚴重影響廣大社會公眾的合法權益，實至為不妥者。
⑵再者，原告雖於異議理由中未援用第98條之1及第
105條準用第27條之規定，然在訴願程序中即已補提該法條之主張及理由，雖其並未經參加人答辯，但重要的是原告並未提出新的證據，只是就該等證據衍生之系爭案違法事實再予陳述，訴願決定機關在確認系爭案由引證1和引證2兩案佐證可證明其違法事實的情形下，理應撤銷原處分而責成被告另為適法之審定，何況原告於異議理由中除了主張第98條第2項規定外，同時主張了第97條之規定，被告在發現引證1、2兩案不適用第98條第2項規定，而系爭案又確實有違法事實的情形下，自應就另一主張法條第97條規定之「創作」性方面進行審查，以引證1、2兩案可證明系爭案非為「首先創作」之理由撤銷其專利權，始為適法，然被告及訴願決定機關對此一法條卻完全未予審究，是以其所為之處分即有違法、不當之處，自應予以撤銷者。
⒌綜上所陳，原告於異議程序中所檢附之引證1及引證2
兩案，其申請日早於系爭案並經核准公告在案，系爭案明顯有違適用當時專利法之新型專利要件，自不應准予新型專利，且被告及訴願決定機關對原告所主張系爭案違反適用當時專利法第97條規定之部份並未作實質之審查，僅以引證1、2兩案不適用第98條第2項之規定即駁回本案之異議及訴願申請，其所為之處分顯有違法、不當之處，不但未能就系爭案違法之事實作出適法之處理，且刻意規避原告所主張法條之通盤考量審究，實已嚴重失職及影響廣大公眾之權益，基於此，特依法向鈞院提起行政訴訟，請求撤銷不當之原處分及訴願決定，以維法制之公正、公平，以及相關業者及公眾之合法權益。
㈡被告主張：
⒈起訴理由旨謂被告及訴願決定機關對原告所主張系爭案
違反適用當時專利法第97條規定並未作實體審查，僅以引證1、2兩案不適用第98條第2項之規定即駁回本案之異議及訴願申請云云。
⒉惟按原告異議理由第2行雖有敘述第97條之定義，然異
議理由最後一段結論僅敘及系爭案違反專利法第98條第
2項規定而未明顯主張系爭案有違專利法第97條之規定。況原告在訴願階段並未就系爭案違反適用當時專利法第97條規定等部份爭執，依訴願前置主義，自不得復於行政訴訟階段對該部份再加以爭執。本件被告以系爭案未違反核准審定時應適用之專利法第98條第2項之規定而為異議不成立之審定並未違法。起訴理由殊無足採。
⒊綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場陳述，亦未於言詞辯論終結前提出書狀（其於言詞辯論終結後提出之書狀不予審酌）。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」固為專利法第97條所明定。惟「新型係利用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，仍不得依本法申請取得新型專利，復為同法第98條第2項所明定。而對於公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第97條至第99條等規定提起異議者，依法得自公告之日起3個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法悉由異議人附具證據證明之。
二、系爭第00000000號「一種女性內衣」新型專利，其申請日為90年9月21日，被告於92年8月28日審定准予專利，其結構係由一雙層彈性布體裁縫製作而成之女性內衣，可分成表布層、內襯層，其中於內襯層縫設有罩杯、鋼圈，配合構成一胸罩形狀，於底端延伸設有定位束部（利用織物直接編織成具有鬆緊帶效果），再於背面展開段末端置設有扣體，使表布層與內襯層結合縫後，女性內衣外表可看不見車縫線，其主要特徵在於：該胸罩下緣處一體延伸設有定位束部，於定位束部上端縫設有鬆緊帶，可加強穿著內衣的定位效果。原告所提異議證據計有：附件2係89年8月30日申請，於91年11月21日審定公告之第00000000號「隱藏式鋼圈胸罩之改良結構」新型專利（下稱引證1）;附件3係90年9月30日申請，於91年11月21日審定公告之第00000000號「可穿著物品之雙層構造」新型專利（下稱引證2）。經被告審查，略認引證1、2之公告日均較系爭案之申請日為遲，故非系爭案申請前之既有技術，不適於作為論究系爭案是否具進步性之依據，故難謂系爭案有違專利法第98條2項之規定，而為「異議不成立」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張各如事實欄所載。
三、經查，系爭「一種女性內衣」專利，申請日為90年9月21日，而引證1係91年11月21日審定公告之第00000000號「隱藏式鋼圈胸罩之改良結構」新型專利，引證2係91年11月21日審定公告之第00000000號「可穿著物品之雙層構造」新型專利案，引證1、2之公告日均較系爭案之申請日為晚，可知系爭案申請新型專利時，引證1、2尚未公開，故其並非系爭案申請前之既有技術，自無專利法第98條2項之適用，對此原告亦不爭執。次查，原告起訴意旨雖稱：其於原異議理由書中已援用系爭案核准時專利法第97條「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」之規定，其中所稱「創作」，即新穎性之觀念，被告未就引證1、2是否足以證明系爭案不具新穎性作實體審查，僅以引證1、2不適用第98條第2項之規定，即為異議不成之處分，顯有違法不當云云。惟查，原告所提異議理由書第1頁第2行雖有敘述專利法第97條新型之定義，然綜觀其全篇異議旨趣，全未提及系爭案有違專利法第97條規定之情事，且其異議理由最後一段結論，亦僅敘及系爭案違反專利法第98條第2項規定而已，是原告於異議階段，並未主張系爭案有違專利法第97條之規定，至為明確。況查，前揭專利法第97條所稱之「創作」，係指利用自然法則之技術思想，具體地表現於物品之空間型態上，即屬之，其審查只須根據新型專利說明書本身判斷，而不進行前案檢索之實體審查；此與新穎性之判斷須檢索新型專利申請前之先前技術，尚難相提併論。是原告於異議階段縱有主張系爭案有違專利法第97條之規定，亦難謂其業已主張系爭案不具新穎性。從而，本件被告未論究系爭案是否不具新穎性，僅以其違反核准審定時專利法第98條第
2項進步性之規定，而為異議不成立之審定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國95年4月6日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年4月12日
書記官陳清容