裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1080號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁仁豪選任辯護人彭大勇律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁仁豪販賣第二級毒品（ 鄭智雄 部分），累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案MOTOROLA行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品（ 毛鵬洋 部分），累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案MOTOROLA行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案MOTOROLA行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣第一、二級毒品所得財物共新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
梁仁豪被訴販賣第一級毒品予 潘啟榮 、 吳榮華 、 陳玉勛 部分均無罪。
事實
一、梁仁豪於民國98年10月28日下午2時27分許，因鄭智雄以門號0000000000號行動電話撥打其所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買新台幣（下同）3千元之甲基安非他命，梁仁豪乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月28日下午2時27分許之後同日某時，在 高雄市 ○○區○○○路○○巷○○弄○○號鄭智雄住處，販賣而交付第二級毒品甲基安非他命予鄭智雄，並收取價金3千元。又於98年10月29日下午4時58分許、同日下午5時5分許，因毛鵬洋以門號0000000000號行動電話撥打梁仁豪所有之門號0000000000號行動電話，表示欲購買500元之第一級毒品海洛因，梁仁豪乃意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月29日下午5時5分許之後某時，在高雄市○○區○○○路五甲國小附近，販賣而交付第一級毒品海洛因予毛鵬洋，並收取價金500元。毛鵬洋購得第一級毒品海洛因後，旋於同日（98年10月29日）下午5時20分許，在高雄市○鎮區○○路與光華路口，遭警盤查而查扣第一級毒品海洛因1小包（毛重0.3公克），因而查知上情。嗣於99年1月7日上午10時10分許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○號梁仁豪住處，經警持搜索票依法執行搜索，當場扣得梁仁豪所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命用之MOTOROLA手機1具（內含門號0000000000之SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：㈠證人鄭智雄、毛鵬洋於偵查中具結後所為證述，雖性質上
亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人鄭智雄、毛鵬洋於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人鄭智雄、毛鵬洋亦已於法院審理中經檢察官及被告、辯護人實施交互詰問，是證人鄭智雄、毛鵬洋於檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。又檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性既未爭執，亦經於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其表示意見及辯論，通訊監察譯文即得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）梁仁豪否認有販賣第一、二級毒品犯行，辯稱其並未販賣第一、二級毒品予鄭智雄、毛鵬洋等語。
三、經查：㈠被告梁仁豪事實欄所載時、地販賣第二級毒品甲基安非他
命予鄭智雄之事實，已經證人鄭智雄於偵查中結證明確（見偵查卷第74頁），且證人鄭智雄於98年10月28日下午2時27分許以門號0000000000號行動電話撥打被告梁仁豪之門號0000000000號行動電話，並為如附表所示通話，此有通訊監察書及通訊監察譯文在卷足憑（見警卷第29－31、62頁），被告梁仁豪亦始終陳稱門號0000000000號行動電話係其使用等語，復有MOTOROLA手機1具（內含門號0000000000之SIM卡1張）扣案可佐，足見證人鄭智雄上開證述即堪信為真正。至證人鄭智雄於原審審理中結證改稱其係託被告梁仁豪購買第二級毒品甲基安非他命等語（見原審訴字卷第119－123頁），而被告梁仁豪辯稱係受鄭智雄之託代為購買第二級毒品甲基安非他命等語，然參以被告梁仁豪與證人鄭智雄如附表所示通話內容，證人鄭智雄並非向被告梁仁豪表示請託購買毒品之意，證人鄭智雄於原審審理中之證述及被告梁仁豪所辯均難認為真正，自無可採。是被告梁仁豪販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭智雄之情，應可認定。
㈡被告梁仁豪於事實欄所載時、地販賣第一級毒品海洛因予
毛鵬洋，惟毛鵬洋甫購得第一級毒品海洛因後，隨即為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包之事實，已經證人毛鵬洋於偵查中結證明確（見偵查卷第83－85頁），且證人毛鵬洋於98年10月29日下午4時58分許、同日下午5時5分許確以門號0000000000號行動電話撥打被告梁仁豪所有之門號0000000000號行動電話，已經證人毛鵬洋於偵查中結證稱其係使用門號0000000000號行動電話等語（見偵查卷第83頁），被告梁仁豪亦始終陳稱門號0000000000號行動電話係其使用等語，復有通聯紀錄在卷足憑（見偵查卷第110頁）及MOTOROLA手機1具（內含門號0000000000之
SIM卡1張）扣案可佐，再證人毛鵬洋於原審審理中雖結證改稱其係與朋友「阿吉」要共同買毒品，由「阿吉」撥打被告梁仁豪所有之門號0000000000號行動電話聯絡及出面購買等語（見原審訴字卷第71－77頁），是證人毛鵬洋就購買第一級毒品海洛因之人數及方式之證述即有不同，但證人毛鵬洋就其本身有購買第一級毒品海洛因及購買方式係撥打被告梁仁豪所有之門號0000000000號行動電話聯絡等情，則前後一致，足佐證人毛鵬洋證述向被告梁仁豪購買第一級毒品海洛因一節，可信與事實相符。至被告梁仁豪辯稱係與毛鵬洋合資購買毒品等語，無非卸責之詞，不足採取。
㈢被告梁仁豪因否認販賣毒品，因而無從得知被告梁仁豪之
獲利情形，然我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命所處刑罰甚鉅，此乃一般人均可知悉，衡諸常情，苟非意圖販賣毒品營利，當無甘冒重度刑責而販賣海洛因及甲基安非他命之可能。是被告梁仁豪意圖營利而分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予毛鵬洋、鄭智雄，甚為顯明。
綜上所述，被告梁仁豪意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告梁仁豪行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，應以被告梁仁豪行為時之舊法規定較為有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，應以被告梁仁豪行為時之舊法規定較為有利。
五、核被告梁仁豪販賣第一級毒品海洛因之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告梁仁豪販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告梁仁豪持有第一、二級毒品後進而販賣，其持有第一、二級毒品低度行為，應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告梁仁豪前因竊盜、施用第一級毒品案件，於95年間經法院分別判處有期徒刑10月、8月、1年10月、1年4月確定，並均經法院裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑
2年2月確定，已於98年2月7日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告梁仁豪販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，販賣價金為500元，足徵被告梁仁豪販賣第一級毒品海洛因之數量及利得甚微，較諸一般大盤毒梟顯屬情節輕微，倘量處最低度之無期徒刑，衡之一般社會法律情感，亦嫌過重，尚可憫恕，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告梁仁豪販賣第一級毒品之刑之加減應先加後減。又被告梁仁豪販賣第一、二級毒品，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
六、原判決就被告梁仁豪各販賣第一、二級毒品予毛鵬洋、鄭智雄犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告梁仁豪行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項規定已於98年
5月20日修正公布，98年11月20日施行，原判決未依刑法第
2條規定比較適用新舊法，尚有未合。被告梁仁豪上訴意旨否認此部分犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告梁仁豪僅為一己私利而販賣海洛因及甲基安非他命，危害國民健康及社會治安，惟念及被告梁仁豪販賣海洛因及甲基安非他命各1次，所得各為500元、3千元，販賣第一、二級毒品之數量及利得甚微等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
扣案MOTOROLA行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡
1張）為被告梁仁豪所有，已被告梁仁豪於本院審理中陳明（見本院卷第108頁），且係被告梁仁豪聯絡販賣毒品所用之物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告梁仁豪販賣第一、二級毒品所得財物共3千500元雖未扣案，亦應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨以：被告梁仁豪明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟各基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：㈠於98年7月6日上午10時許，由潘啟榮以門號0000000000號行動電話與被告梁仁豪持用之門號0000000000號行動電話連絡，約定以1千元之代價，向被告梁仁豪購買數量不詳之第一級毒品海洛因，雙方並相約在高雄市○鎮區○○路與保泰路口完成交易。㈡於98年7月7日上午10時許，由吳榮華以公用電話與被告梁仁豪持用之門號0000000000號行動電話連絡，約定以500元之代價，向被告梁仁豪購買數量不詳之第一級毒品海洛因，雙方並相約在高雄縣鳳山市○○路與鳳南路口完成交易。㈢於98年8月27日上午8時50分許，由陳玉勛以持用之門號0000000000號行動電話與被告梁仁豪持用之門號0000000000號行動電話連絡，約定以500元之代價，向被告梁仁豪購買數量不詳之第一級毒品海洛因，雙方並相約在高雄市前鎮區崗山仔公園旁完成交易。因認被告梁仁豪此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
二、訊據被告梁仁豪否認有此部分分販賣第一級毒品犯行，辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因予潘啟榮、吳榮華、陳玉勛等語。
三、經查：㈠潘啟榮於98年7月6日為警查扣持有第一級毒品海洛因1
包，而該扣案第一級毒品海洛因1包係潘啟榮於當日在高雄市○鎮區○○路與保泰路口向「和仔」以1千元所購買，潘啟榮係以所有門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與「和仔」聯絡購買等情，已經證人潘啟榮於偵查中結證在卷（見偵查卷第91頁），又門號0000000000號行動電話係由被告梁仁豪於98年7月5日向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司)申辦，並於98年7月9日攜出至中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司)繼續使用一節，有遠傳公司及中華電信公司行動電話基本資料查詢單在卷可憑（見原審訴字卷第103－105頁），且被告梁仁豪亦陳稱門號0000000000號行動電話係由其申請使用至98年12月間等語（見警卷2第5頁），再被告梁仁豪於99年1月7日在高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○號住處為警扣得BENQ行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），是證人潘啟榮證述98年7月6日撥打門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因之時，門號0000000000號行動電話確為被告梁仁豪申請使用中，固堪認定。然被告梁仁豪既否認販賣第一級毒品海洛因予潘啟榮，並辯稱不認識潘啟榮等語，又參以證人潘啟榮於警詢、偵查中亦均證稱不知「和仔」之真實姓名等語（見警卷第109頁、偵查卷第91頁），甚且於原審審理中結證稱被告梁仁豪並非所指「和仔」之人，不確定於98年7月6日是否撥打門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品等語（見原審訴字卷第48－54頁），是依證人潘啟榮之證述，尚無從證明被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予潘啟榮之情，況遍查卷內，復無證據足佐門號0000000000號行動電話與被告梁仁豪之門號0000000000號行動電話於98年7月6日確有通聯，證人潘啟榮之證述即無其他證據可資佐證與事實相符。此外，亦無其他積極證據足證被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予證人潘啟榮，被告梁仁豪此部分犯行即屬不能證明。
㈡吳榮華於98年7月7日為警查扣持有第一級毒品海洛因1
包，而該扣案第一級毒品海洛因1包係吳榮華於當日在高雄市○○區○○路與鳳南路口向「 阿豪 」以500元所購買，吳榮華係以高雄市○鎮區鎮○○街某超商前之公共電話撥打門號0000000000號行動電話與「阿豪」聯絡購買等情，已經證人吳榮華於偵查中結證在卷（見偵查卷第71頁），又門號0000000000號行動電話係由被告梁仁豪於98年7月5日申請後使用至98年12月間，已如前述，是證人吳榮華證述98年7月7日撥打門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因之時，門號0000000000號行動電話確為被告梁仁豪申請使用中，固堪認定。然被告梁仁豪既否認販賣第一級毒品海洛因予吳榮華，又參以證人吳榮華於警詢、偵查中亦均證稱不知「阿豪」之真實姓名等語（見警卷1第112頁、偵查卷第71頁），甚且於原審審理中結證稱被告梁仁豪並非所指「阿豪」之人，未曾撥打門號0000000000號行動電話等語（見原審訴字卷第55－63頁），是依證人吳榮華之證述，尚無從證明被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予吳榮華之情，況遍查卷內，復無證據足佐被告梁仁豪之門號0000000000號行動電話於98年7月7日確與高雄市○鎮區鎮○○街某超商前之公共電話有通聯，證人吳榮華之證述即無其他證據可資佐證與事實相符。此外，亦無其他積極證據足證被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予證人吳榮華，被告梁仁豪此部分犯行即屬不能證明。
㈢陳玉勛於98年8月27日為警查扣持有第一級毒品海洛因1
包，而該扣案第一級毒品海洛因1包係陳玉勛於當日在高雄市○鎮區○○路崗山仔公園旁向「哥仔」以500元所購買，陳玉勛係以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與「哥仔」聯絡購買等情，已經證人陳玉勛於偵查中結證在卷（見偵查卷第99頁），又門號0000000000號行動電話係由被告梁仁豪於98年7月5日申請後使用至98年12月間，已如前述，是證人陳玉勛證述98年8月27日撥打門號0000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因之時，門號0000000000號行動電話確為被告梁仁豪申請使用中，固堪認定。然被告梁仁豪既否認販賣第一級毒品海洛因予陳玉勛，又參以證人陳玉勛於警詢、偵查中均未陳述「哥仔」之真實姓名（見警卷1第118頁、偵查卷第99頁），甚且於原審審理中結證稱不知「哥仔」之真實姓名，被告梁仁豪並非所指「哥仔」之人，未曾於98年8月27日以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話等語（見原審訴字卷第64－69頁），是依證人陳玉勛之證述，尚無從證明被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予陳玉勛之情，況遍查卷內，復無證據足佐以門號0000000000號行動電話與被告梁仁豪之門號0000000000號行動電話於98年8月27日確有通聯，證人陳玉勛之證述即無其他證據可資佐證與事實相符。此外，亦無其他積極證據足證被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予證人陳玉勛，被告梁仁豪此部分犯行即屬不能證明。
四、原審疏未詳查，率認被告梁仁豪有販賣第一級毒品海洛因予潘啟榮、吳榮華、陳玉勛，而予論罪科刑，即有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，被告梁仁豪上訴意旨否認此部分犯行，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告梁仁豪此部分無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月30日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬───────┬───────────────┐│時間│撥打電話│通話內容│├──────┼───────┼───────────────┤│98年10月8日│鄭智雄之門號09│A：喂!││下午2時27分│00000000號行動│B：喂，雄哥按那?││許│電話（A）撥打│A：嗯!│││被告梁仁豪之門│B：你不是打給我│││號0000000000號│A：ㄟ啊!│││行動電話（B）│B：啊按那?││││A：啊現在再給喬半錢來!││││B：好啊!││││A：看怎麼樣馬上給我那個喔!││││快睡著了!││││B：誰在睡啊?││││A：我啦!快睡著了啦!││││B：喔好啊好啊!」│└──────┴───────┴───────────────┘