宜蘭簡易庭108年度宜簡字第276號民事判決

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　108年度宜簡字第276號
原　　　告　 吳賴吉梅
訴訟代理人　 林志嵩 律師
被　　　告　 游景贊
　　　　　　 游錦泉
訴訟代理人　 林素秋
被　　　告　 游錦地
訴訟代理人　 林月雲
被　　　告　 游美華
　　　　　　 游駿揚 （原名 游韋龍 ）
兼　訴　訟
代　理　人　 陳艷女
被　　　告　 林浴沂
　　　　　　 林浴裕
　　　　　　 林浴龍
　　　　　　 林宜蓁
　　　　　　 林鴛鴦
　　　　　　 林阿幼
　　　　　　 吳增峯
　　　　　　 吳清和
　　　　　　 吳晴發 （原名 吳清發 ）
　　　　　　 吳祈萬
　　　　　　陳 吳阿花
　　　　　　 吳阿素
　　　　　　 吳素美
　　　　　　 吳游秀美
訴訟代理人　 林麗美
被　　　告　 吳游阿燕
　　　　　　 游阿鳳
　　　　　　 游素英
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國108年
12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告游景贊、游錦泉、游錦地、游美華、游駿揚、林浴
沂、林浴裕、林浴龍、林宜蓁、林鴛鴦、林阿幼、吳增峯、
吳晴發、吳祈萬、 陳吳阿花 、吳阿素、吳素美、吳游阿燕、
陳艷女經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論
而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）先位之訴：原告所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○○段000地
號土地（下稱系爭土地），於民國38年間系爭土地為訴外
人 吳阿標 、 吳接榮 共有之際，被告之被繼承人 游垂木 於系
爭土地申請地上權登記，當時僅有共有人吳接榮在如附表
所示地上權（下稱系爭地上權）申請文件上蓋章，而未經
他共有人吳阿標同意，是系爭地上權設定違反登記時即35
年10月2日訂定之土地登記規則第17條，修正前民法第81
9條第2項，而具有無效之原因；又如認系爭地上權屬單
獨登記，應適用單獨登記之規定，然依系爭地上權登記原
卷所示，並無提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金之憑據，
是系爭地上權亦有無效之原因，爰依民法第767條之規定
，提起先位之訴等語。並以先位聲明：被告應將系爭地上
權登記予以塗銷。
（二）備位之訴：若本院審理認為系爭地上權仍屬合法有效存在
，然系爭地上權人即被繼承人游垂木於原告所有系爭土地
設定登記系爭地上權時，未定有地上權存續期間，而系爭
地上權設定迄今已逾20年。又系爭地上權設定之目的係為
提供建築地上物之用，惟系爭土地上目前僅有原告所興建
門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路00號房屋外，並無被繼承
人游垂木或被告所有之房屋，是系爭地上權成立之目的已
不存在。此外，被繼承人游垂木業於54年12月14日死亡，
被告為其繼承人，系爭地上權於准予終止前尚屬存在，並
應由被告繼承取得，被告至今仍未辦理繼承登記，遂請求
被告應共同將系爭地上權先行辦理繼承登記，再將因繼承
取得系爭地上權予以塗銷。爰依民法第833條之1、第76
7條之規定提起本件訴訟等語。並以備位聲明：（一）被
告應將系爭地上權辦理繼承登記；（二）系爭地上權應准
予終止；（三）被告應將系爭地上權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）被告游景贊、游錦泉、游錦地、游美華、游駿揚、林浴沂
、林浴裕、林宜蓁、林鴛鴦、林阿幼、陳艷女未於言詞辯
論期日到場， 惟渠 等前調解期日到庭陳述略以：伊等的房
子均沒有在原告的土地上，伊等同意塗銷系爭地上權等語
。
（二）被告吳清和、吳游秀美、游阿鳳、游素英：對於原告主張
之事實均不爭執，並同意原告之請求等語。
（三）被告林浴龍、吳增峯、吳晴發、吳祈萬、陳吳阿花、吳阿
素、吳素美、吳游阿燕未於言詞辯論期日到場，亦未提出
準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭土地所有權人，系爭土地上有系爭地上
權登記，且為系爭地上權登記時，系爭土地之所有權人為
吳阿標、吳接榮等情，有系爭土地登記第一類謄本、舊土
地登記簿謄本、宜蘭縣政府函及所附重劃前後「土地對照
清冊」、系爭地上權登記原卷、系爭土地現場照片、被告
之被繼承人游垂木之繼承系統表等件影本為證，並為到庭
被告所不爭執，應堪認定為真實。
（二）按35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地
登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條規定
：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因
特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人
陳明 理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值
稅，應由權利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登
記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長
或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒
情事，並證明其原文件不能提出之實情」。依上開規定，
地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土
地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地
使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契
約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人
陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書
。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或
四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃
在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜
規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避
免浮濫而損及土地所有人之權利。再按臺灣省政府於38年
11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記
應行注意事項，其第1項規定：「本省各縣市辦理地上權
設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口
頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒
不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申
請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，
依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」
。依上開應行注意事項之規定，單獨聲請辦理地上權登記
時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書，並應
提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規則
第17條、第32條第1項之規定，單獨聲請辦理土地登記時
並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，
僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或
四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。惟應行注
意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授
權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，
故應行注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32
條第1項規定適用之效力。是以縱欠缺鄉鎮區公所之保證
書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項所規定應具備之
要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地
上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院
88年度台上字第3006號判決意旨參照）。惟依土地登記規
則第17條之規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者
，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」
為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書
面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記
時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請
登記理由之保證書，而單獨聲請辦理地上權登記，已如前
述。從而，系爭地上權登記是否具有無效之原因，自應視
其聲請登記是否符合當時有效之土地登記規則第17條、第
32條第1項之規定，亦即「其與土地所有權人間確有地上
權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請
登記」，以為認定。
（三）系爭地上權於聲請登記時，僅有系爭土地共有人之一即訴
外人吳接榮之印文，未見有系爭土地其餘共有人即訴外人
吳阿標之印文，有系爭地上權登記申請書影本在卷可稽，
，則系爭地上權登記非由全體權利人及義務人共同聲請之
一情，自堪認為真實。又訴外人游垂木雖提出建物登記保
證書（下稱系爭保證書）向地政機關單獨為系爭地上權設
定登記之聲請，然依系爭保證書所載內容，僅係保證建物
係訴外人游垂木所有，並未有符合前開土地登記規則所謂
「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時
，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記
」之規定。揆諸前揭說明，訴外人 劉石蛋 單獨所為系爭地
上權登記之聲請，即與當時有效之土地登記規則第17條、
第32條第1項所定「其與土地所有權人間確有地上權設定
之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記」
之要件不相符合。從而，原告主張訴外人游垂木所為系爭
地上權登記有無效之原因，即屬有據。
（四）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文
。又按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定
之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，
而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既
須合一確定，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全
體之同意起訴或被訴；且被繼承人如生前已負有塗銷土地
登記之義務，且其土地登記如尚未辦理繼承登記，可逕行
請求其繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，而無由其繼承
人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分
割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全
體繼承人（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照
）。查本件訴外人游垂木業已於54年12月14日死亡，且其
單獨所為之系爭地上權登記尚未由其繼承人辦理繼承登記
，此有系爭土地登記第一類謄本及除戶戶籍謄本在卷可稽
，而系爭地上權登記自始即存有無效之原因，訴外人游垂
木生前即負有塗銷之義務，則依前揭說明，原告自得逕行
請求訴外人游垂木之繼承人即被告直接辦理塗銷訴外人游
垂木名義之系爭地上權登記，於法亦無不合。
四、綜上所述，本件原告提起先、備位訴訟，先位主張請求判決
塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又原告先位之
訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另
為裁判。
五、訴訟費用負擔之依據：原告陳明願負擔訴訟費用，本院認並
不無當，爰諭知如主文第2項所示。
中華民國109年1月16日
宜蘭簡易庭法官劉致欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月16日
書記官謝佩欣
附表：
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│土地標示：│
│宜蘭縣○○鄉○○○段000地號│
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│地上權│
│收件年期：民國38年│
│字號：字第000903號│
│登記日期：空白│
│登記原因：設定│
│權利人：游垂木│
│權利範圍：全部**1分之1**│
│存續期間：不定期限│
│地租：空白│
│權利標的：所有權│
│設定權利範圍：78.67平方公尺│
│證明書字號：字第000639號│
│設定義務人：空白│
│其他登記事項：空白│
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