裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國101年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴緝字第27號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳秉承指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第759號），本院判決如下：
主文吳秉承轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑叁年肆月。未扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣叁仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌行動電話叁支（含門號0000000000、000000000
0、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳秉承明知非合於醫藥及科學需用之 愷他 命(Ketamine，俗稱K他命），依其成癮性、濫用性及對社會危害之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓或販賣，竟持用其自網路上購得之不詳廠牌行動電話3支（其內分別搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各1張，下稱0000000000號行動電話、0000000000號行動電話、0000000000號行動電話）作為聯絡工具，而為下列轉讓、販賣愷他命之行為：
㈠吳秉承基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年11月
24日凌晨0時17分、24分許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之 周智賢 聯絡，相約在雲林縣莿桐鄉 惠來 厝某7-11便利商店會面（通話內容詳如附表編號１、２所示）。稍後在該處，吳秉承無償轉讓愷他命若干（未達淨重20公克）供周智賢施用。
㈡吳秉承意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98
年12月2日凌晨1時1分、3分許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之周智賢聯絡後，相約在雲林縣○○鎮○○路○段 二吉軒 豆漿店見面（通話內容詳如附表編號３、４所示），嗣於該處，由吳秉承以新臺幣（下同）1,600元之價格，販賣愷他命1包（重量約4公克）予周智賢，價款則由周智賢暫時賒欠。嗣於同日晚間8時11分、14分許，周智賢再持用0000000000號行動電話與吳秉承聯繫後，相約在雲林縣虎尾鎮「登豐米蘭」大樓附近碰面（通話內容詳如附表編號５、６所示），並在該處，由周智賢交付1,600元予吳秉承（價金未扣案），完成毒品交易。
㈢吳秉承基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年3月12日
下午4時22分、24分許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之周智賢聯絡後（通話內容詳如附表編號７、８所示），前往雲林縣斗六市○○路麥當勞後方之有 巢氏 房屋附近，無償轉讓愷他命若干（未達淨重20公克）供周智賢施用。
㈣ 何冠宏 於99年3月21日晚間某時，在雲林縣○○鎮○○路○
段美樂迪ＫＴＶ外，遇見姓名、年籍均不詳，綽號「 兄仔 」之成年男子（下稱「兄仔」），「兄仔」告以何冠宏其欲向吳秉承購買愷他命，然遍尋吳秉承不著，遂詢問何冠宏身上有無愷他命可供其施用，何冠宏竟基於轉讓愷他命之犯意，將其所有重約1公克之愷他命1包無償轉讓予「兄仔」施用（上揭犯行，業經本院以100年度訴字第371號判決判處有期徒刑4月確定）。嗣何冠宏於同日晚間8時16分許，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之吳秉承聯絡，告以前情並要吳秉承火速前往與「兄仔」進行交易（通話內容詳如附表編號９所示）。吳秉承即於稍後某時許，在虎尾鎮大成商工旁之道路旁，以2,000元之價格，將重約4公克之愷他命1包販賣予「兄仔」，並自「兄仔」處得款2,000元（價金未扣案）。
㈤吳秉承因何冠宏於99年3月21日晚間某時許，將其所有之1
公克愷他命轉讓予「兄仔」施用，遂於99年3月22日某時許，與何冠宏碰面後，即基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，無償轉讓重約1公克之愷他命予何冠宏，以補償何冠宏所轉讓予「兄仔」施用之愷他命。
二、嗣檢察官因偵辦周智賢、顧國生、鍾佑昌及張芳賓等人販賣毒品案件，而依法聲請對周智賢所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而查悉吳秉承亦有販賣愷他命之嫌疑，而依法聲請對吳秉承所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序部分（關於證據能力部分）：㈠按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果
予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認係監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。
查卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，係臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，此有本院98年11月19日98年度聲監字第429號通訊監察書（監察期間自98年11月20日10時起至98年12月19日10時止）、99年3月18日99年度聲監字第121號通訊監察書（監察期間自99年3月19日10時起至99年4月17日10時止）各1份在卷可稽（見警卷第237頁至第238頁、第240頁反面至第241頁），核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告吳秉承及辯護人等於本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其表示意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見本院100年度訴字第371號卷《下稱100訴371卷》一第16頁正反面），係彰化縣警察局刑警大隊偵一隊依循實務上之慣例送請鑑定，參前說明，各該鑑定結果屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查周智賢在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見100年度偵字第759號卷《下稱偵卷》第42頁反面至第45頁反面），內容係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，此有證人結文1紙在卷可查（見偵卷第46頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明周智賢之前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄自得作為本案證據使用。
㈣另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院101年度訴緝字第27號卷《下稱101訴緝27卷》第41頁反面至第42頁、第57頁反面至第58頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭犯罪事實欄一所示（除犯罪事實欄一、㈡部分），業據
被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第24頁正反面、第26頁正反面、第30頁反面；本院100訴371卷第
102頁正反面、本院101訴緝27卷第35頁反面至第41頁、第57頁反面）；犯罪事實欄一、㈡部分，亦經被告於本院審理中坦白承認（見本院100訴371卷一第58頁反面、本院101訴緝27卷第36頁反面至第38頁、第57頁反面），核與證人周智賢、何冠宏於警詢及偵查中證述之情節相符，並有周智賢、何冠宏指認被告之被指認人照片一覽表（見警卷第47頁反面、第155頁）、本院98年度聲監字第429號、99年度聲監字第121號通訊監察書及電話附表影本、被告所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與如附表所示購毒者之通訊監察譯文（監聽譯文之內容詳如附表所示）在卷足佐（見警卷第35頁正反面、第36頁、第37頁反面至第38頁、第64頁反面）。
㈡再參諸如附表所示之通話內容，對話雙方不時使用「還是你
過來惠來厝這邊」、「我自己要找你，我要怎麼找你」、「我去找你就好了，你在那裏等我就好了」、「你趕快過來要緊」、「你趕快過來要緊」、「我 跟耀 說你拿東西來」、「不是有放1個在你那裏」、「我這裏還有私人的先拿給他」等隱諱不明之用語，且通話時間內容相當短暫，大抵是在確認所在位置，詢問有無現貨、約定見面地點、催促前往後即結束通話，而與一般親朋好友間寒暄問候之情迥異，而與現今實務上為逃避遭毒品查緝而刻意在電話中以暗語或含混語詞溝通，避免提及毒品之模式相近，益徵渠等通話目的係為交易毒品無訛。
㈢且周智賢、何冠宏為警查獲後，經採尿送驗之結果，均檢出
「愷他命陽性」反應，此有詮昕科技股份有限公司99年4月29日、100年1月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（報告編號為00000000、00000000號）及彰化縣警察局刑警大隊偵查第一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙附卷可查（見警卷第49頁反面、第113頁反面），足見上開人等確均有施用愷他命之惡習，存有對外購買毒品施用之需求。
㈣又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。此由被告於本院審理時自承其販賣愷他命予周智賢2次之犯行，可得約3、400元之獲利等情無誤（見本院101訴緝27卷第61頁反面），足認被告有藉販賣毒品行為，從中賺取價差以營利之事實。準此，被告所為如犯罪事實欄一、㈡、㈣所示販賣愷他命主觀上具意圖營利之目的，應無疑義。
㈤綜合上開調查證據之結果，被告上開任意性自白，核與事實
相符，堪予採信。本案事證明確，被告販賣及轉讓愷他命之犯行均堪認定為真實，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠另按法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，
致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。
又愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第
3條第2項核定公告之第三級管制藥品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。查被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於前揭最高法院判決意旨，應認被告轉讓之愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈣所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡證人周智賢於警詢時證稱：（提示99年3月12日下午4時22
分、4時24分譯文）上記譯文上我向吳秉承購買毒品愷他命，我向吳秉承購買1包5公克愷他命，交易地點在斗六市○○路麥當勞後面，吳秉承親自將愷他命交給我，我將1,600元當面交給吳秉承等語（見警卷第128頁）；於檢察官偵訊時以證人身分具結證稱：（問：警詢時你稱當日有在斗六市○○路麥當勞後面，用1,600元跟吳秉承買到1包5公克的愷他命，是吳秉承把愷他命交給你，你將1,600元交給吳秉承，對此有何意見？）我這次好像不是跟他買，好像是去跟他借20公克的愷他命。有借到，是吳秉承將愷他命交給我，但後來沒還他，變成用欠錢的，金額是按照他當時以多少錢買進的價錢還他，但這筆錢沒有還他等語（見偵卷第41頁），由上揭證述可知，證人周智賢對於被告交付之愷他命數量前後不一，已有瑕疵，況被告於本院審理時供承：不清楚本案2次轉讓予周智賢愷他命之純質淨重等情明確（見101訴緝字第27卷第61頁反面），自不能僅憑證人周智賢前後不一之證述內容作為認定被告99年3月12日該次轉讓愷他命之唯一證據，且遍查卷內並無其他事證足供本院認定本次轉讓之數量，故依罪疑唯輕原則，應認其數量未超過行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款、第
2項所定之第三級毒品淨重20公克以上；另被告轉讓予何冠宏之愷他命之數量僅1公克，業經證人何冠宏於警詢、偵訊時證述明確，且為被告所是認，堪信其轉讓愷他命之數量亦未超過行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款、第2項所定之第三級毒品淨重20公克以上。綜上所述，被告所為犯罪事實一、㈠、㈢、㈤轉讓愷他命予周智賢或何冠宏之犯行，均不依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
㈢被告所犯上開販賣第三級毒品罪（2罪）與轉讓第三級毒品
罪（3罪）各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣被告就犯罪事實欄一所示犯行（除犯罪事實欄一、㈡部分，
詳如後述），於99年11月18日、99年12月1日警察詢問時、99年12月1日檢察官偵查時之訊問，以及本院審理中均自白不諱（見警卷第24頁正反面、第26頁正反面、第30頁反面；
100訴371卷一第102頁正反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項自白之規定減輕其刑。另參以毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況（最高法院100年度臺上字第654號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈡所示販賣愷他命部分，於警察詢問時供稱並未交易成功等情，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第24頁反面），嗣檢察官偵訊時僅針對犯罪事實欄一、㈣、㈤所示販賣、轉讓愷他命之事實加以訊問，亦有99年12月1日偵訊筆錄在卷可憑（見100訴371卷第125頁正反面），可見檢察官並未逐一就起訴之各個犯罪事實進行查證，致被告無從就犯罪事實欄一、㈡之犯罪事實為即時答辯及自白，此種不利益實不宜歸由被告承擔，另由前揭偵訊筆錄內容觀之，被告於檢察官訊問時坦認犯罪事實欄一、㈣、㈤所示犯行，且供承「其是真心誠意在承認減刑之行為」，基此被告既已坦承犯行，且知悉偵審中自白可減刑之規定，倘檢察官訊問犯罪事實欄一、㈡所示販賣愷他命之犯行時，被告坦白承認之可能性甚高，惟因檢察官並未訊問被告前揭犯行，而被告於本院審理時亦坦承有上揭事實，已如前述，是依最高法院上揭判決意旨，應認被告就前揭犯行部分，亦有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，爰依法減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍漠視法
令之禁制，販賣、轉讓第三級毒品愷他命，戕害他人身心，同時對社會秩序造成危害，所為自應予以非難；惟考量被告販賣第三級毒品之次數僅2次，所得3,600元，並非販賣毒品之大盤，以及轉讓第三級毒品3次，數量非多，兼衡其於
97、98年間因販賣第三級毒品先後經本院判處罪刑之紀錄，雖未構成累犯，然其素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見101訴緝27卷第52頁至第55頁），暨考量被告目前無業，家中有父母及2個妹妹，智識程度為高職畢業，及檢察官、辯護人求刑之意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。末按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院91年度臺上字第5583號、95年臺上字第1781號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號可參）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。另外，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容可資參照）。經查：
⒈行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此
電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。又行動電話話機或ＳＩＭ卡均屬動產，依民法第761條第
1項規定，其所有權移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與行動電話門號是否辦理移轉登記無關，最高法院97年度臺上字第1952號、100年度臺上字第5172號、第2699號判決意旨可資參照。另關於犯罪事實一、㈣部分，被告係持用0000000000號行動電話與何冠宏聯絡，得知「兄仔」欲購買愷他命後，即前往雲林縣虎尾鎮大成商工附近，與「兄仔」交易愷他命，雙方一手交錢一手交貨，業如前述，可見0000000000號行動電話即為本案販賣愷他命所使用之工具，先予敘明。從而，未扣案之不詳廠牌行動電話3支（其內分別搭配門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各
1張），均係被告自網路上購得等情，業經其供陳在卷（見
100訴371卷一第60頁正反面、101訴緝27卷第35頁反面至第36頁、第37頁、第38頁反面），可見售出者已移轉其所有權予被告，而前開行動電話3支（各含ＳＩＭ卡1張）均由被告持以供作犯本案轉讓或販賣愷他命所使用之聯絡工具，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告所犯如犯罪事實欄一、㈡、㈣所示部分之販賣第三級毒
品所得共計3,600元，雖均未扣案，亦應依上開規定，於被告販賣第三級毒品罪部分宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國101年8月20日
刑事第五庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鍾宜津中華民國101年8月20日附錄論罪科刑條文全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表┌──┬──────┬─────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│１│98年11月24日│Ａ：0000000000號（被告）│①佐證犯罪事實一、㈠。│││凌晨0時17分│Ｂ：0000000000號（周智賢）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：還是你過來惠來厝這邊。│││││Ｂ：惠來厝。│││││Ａ：嘿啊，這樣你比較不用等那麼久。│││││Ｂ：惠來厝的7-11喔。│││││Ａ：沒啦，那個那裏你知道啊。│││││Ｂ：好啦。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│２│98年11月24日│Ａ：0000000000號（周智賢）│①佐證犯罪事實一、㈠。│││凌晨0時24分│Ｂ：0000000000號（被告）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：我在他家了。│││││Ｂ：好，我馬上到，我在後面而已。│││││Ａ：好。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│３│98年12月2日│Ａ：0000000000號（被告）│①佐證犯罪事實一、㈡。│││凌晨1時1分│Ｂ：0000000000號（周智賢）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：嘿。│││││Ｂ：我自己要找你，我要怎麼找你。│││││Ａ：我現在在崙背，我到打給你。│││││Ｂ：你會從我家那裏過去。│││││Ａ：已經過了，我們快到埒內了。│││││Ｂ：喔，你要先過去那裏。│││││Ａ：我等一下打給你。│││││Ｂ：好，因為我要回去了，你先打給我│││││好嗎。│││││Ａ：好。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│４│98年12月2日│Ａ：0000000000號（被告）│①佐證犯罪事實一、㈡。│││凌晨1時3分│Ｂ：0000000000號（周智賢）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：二吉軒。│││││Ｂ：好。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│５│98年12月2日│Ａ：0000000000號（被告）│①佐證犯罪事實一、㈡。│││晚間8時11分│Ｂ：0000000000號（周智賢）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：喂，你有在店裏嗎。│。││││Ａ：我在 曉蘭 這裏。│││││Ｂ：喔，你在曉蘭樓下喔。│││││Ａ：嘿啊，沒關係啊，不然你要去那裏│││││。│││││Ｂ：免啦，我去找你就好了，你在那裏│││││等我就好了。│││││Ａ：好啊，好。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│６│98年12月2日│Ａ：0000000000號（被告）│①佐證犯罪事實一、㈡。│││晚間8時14分│Ｂ：0000000000號（周智賢）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第104頁││││Ｂ：我看到你了要跑去那裏。│反面。││││Ａ：哭爸，好啦。│││││Ｂ：這裏啦。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│７│99年3月12日│Ａ：0000000000號（周智賢）│①佐證犯罪事實一、㈢。│││下午4時22分│Ｂ：0000000000號（被告）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第105頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：再來。│││││Ｂ：麥當勞這條轉進來，右轉進來後立│││││刻左轉。│││││Ａ：右轉進來立刻左轉。│││││Ｂ：你開什麼車。│││││Ａ：一樣。│││││Ｂ：你的，右轉進來立刻左轉我怎麼沒│││││有看到你。│││││Ａ：我還沒有到我是問一下。│││││Ｂ：幹。│││││Ａ：我還沒有到。│││││Ｂ：麥當勞之前紅綠燈這條轉進來，右│││││轉進來後立刻左轉。│││││Ａ：我馬上到，你在外面等我一下。│││││Ｂ：我要喊你。│││││Ａ：我還在縣政府這裡，我到家樂福快│││││到麥當勞了。│││││Ｂ：麥當勞這條轉進來，右轉進來後立│││││刻左轉，再打給我。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│８│99年3月12日│Ａ：0000000000號（周智賢）│①佐證犯罪事實一、㈢。│││下午4時24分│Ｂ：0000000000號（被告）│②通訊監察譯文出處：10│││├─────────────────┤0訴371卷一第105頁││││Ｂ：喂。│。││││Ａ：我到了。│││││Ｂ：你是不是開一紅色車子，再一直開│││││。│││││Ａ：一直開。│││││Ｂ：你開到右邊有間有巢氏房屋前等我│││││。││├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│９│99年3月21日│Ａ：0000000000號（何冠宏）│①佐證犯罪事實一、㈣。│││晚間8時16分│Ｂ：0000000000號（被告）│②通訊監察譯文出處：警│││├─────────────────┤卷第274頁正面。││││Ａ：喂，你趕快過來要緊。│││││Ｂ：好。│││││Ａ：我跟耀說你是拿「東西」來。│││││Ｂ：喔，不是有放「1個」在你那裏。│││││Ａ：我這裡還有私人的先拿給他。│││││Ｂ：好。│││││Ａ：你聽得懂意思，要緊趕快過來。││└──┴──────┴─────────────────┴───────────┘