裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴緝字第49號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴緝字第49號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳麒兆指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7802號、105年度偵字第11112號），本院判決如下：
主文陳麒兆販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年；又販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑參年陸月。
扣案附表編號1、2、6至17、19所示之物，均沒收。
事實
一、陳麒兆前因販賣第三級毒品案件，經本院以98年度訴字第1065號判決判處應執行有期徒刑3年6月確定，於民國101年3月2日縮短刑期假釋出監，於101年10月31日縮刑期滿。其明知4-甲基甲基卡西酮(4-MethylmethcathinoneMephedrone、4-MMC)及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA)、愷他命(Ketamine)均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有如附表編號2、7至11、14、15所示物品作為分裝毒品工具，先後為：㈠於105年5月1日，以其所有如附表編號19所示手機，與姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子聯繫，在嘉義市某處，以新臺幣（下同）9千元之價格，向該名綽號「眼鏡」之成年男子，販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之物品2包（毛重約50公克），並以不詳方式取得附表編號1所示原裝咖啡包4箱（每箱120包未拆封），欲將附表編號1所示咖啡包一同摻雜混合，以伺機販售他人；㈡於105年5月2日，以其所有如附表編號19所示手機，與上開綽號「眼鏡」之成年男子聯繫，獲悉「眼鏡」斯時可提供第三級毒品愷他命，其遂前往嘉義市○區○○路○○○號0樓，以15萬元之價格，向該名綽號「眼鏡」之成年男子，販入附表編號6所示第三級毒品愷他命（純度約93%，推估驗前總純質淨重約365.29公克），欲伺機販售他人。然陳麒兆未及賣出上開毒品，經警持法院核發之搜索票，於105年5月2日下午7時許，至臺南市○○區○○○街○○巷○號執行搜索，扣得陳麒兆所有如附表編號1所示供摻入毒品所用之未拆封咖啡包4箱、附表編號2、7至11、14、15所示分裝毒品工具、附表編號6所示第三級毒品愷他命、附表編號12、13、16、17所示其已將昨日向綽號「眼鏡」所販入第三級毒品分裝成咖啡包、附表編號19所示供聯繫毒品上游之手機，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本件被告、辯護人及檢察官均對本院所提示本案相關證據之證據能力均不爭執，本院審酌上開證據，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據，核先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有如附表編號6、12、13、16、17備註欄所列毒品檢驗鑑定書附卷可稽，並有附表編號1所示供摻入毒品所用之未拆封咖啡包4箱、附表編號2、7至11、14、15所示分裝毒品工具、附表編號6所示第三級毒品愷他命、附表編號12、1
3、16、17所示被告將其向綽號「眼鏡」所販入第三級毒品分裝成咖啡包、附表編號19所示供聯繫毒品上游之手機扣案可憑；足見被告上開自白與事實相符，應可採信。又被告自承：其向「眼鏡」購入上開毒品，是要分裝後賣出等語（本院卷第159頁），復按近年第三級毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理，是被告確係擬於販入上揭毒品後，再轉賣賺取差價以營利，至為彰顯，從而，足認被告購入上揭毒品之目的，主觀上具有販賣以牟利之故意，至為明確。本件事證明確，被告意圖營利販入上揭毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按刑事法之販賣罪，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉
於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上第5830號判決意旨參照）。
㈡核被告陳麒兆於犯罪事實㈠㈡所為，其意圖營利而先後販入
含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之物品、第三級毒品愷他命，均未及販出即被查獲，揆諸前揭說明，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品，然因上開罪名與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，已為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。復被告於犯罪事實㈡持有附表編號6所示第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告供稱：伊於105年5月1日向「眼鏡」買甲基卡西酮時，
「眼鏡」沒有說還有別的毒品，翌日才跟伊說有愷他命等語（本院卷第159頁），是依被告供述，足見被告於105年5月1日、同年月2日，先後2次向「眼鏡」成年男子販入毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑㈠刑之加重部分
被告有上開犯罪事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡刑之減輕部分⑴被告於105年5月1日、同年月2日各甫購入上揭毒品，均尚未
售出即遭查獲，自均屬未遂，爰各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定至明。
被告於偵訊及本院審理時就上揭犯行均坦承不諱，前已敘及，故被告所犯兩次販賣第三級毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告所犯兩次販賣第三級毒品未遂罪，均同時有上開刑之加重減輕事由，各爰依法先加後遞減輕之。
四、量刑爰審酌被告已有販毒前科，明知毒品危害身心健康甚鉅，且為政府明令禁止之行為，竟仍無視毒品對人之身心健康危險性，漠視法規禁令而販入上揭毒品，不僅危害他人身心健康，擴散施用毒品人口，亦造成社會潛在危險，危及社會治安，所生危害非輕，惟念及被告自始至終均坦承犯行，態度並非不良，且甫購入毒品尚未賣出即被查獲，幸而未對社會造成具體毒害，暨考量被告先後2次販入第三級毒品之數量等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收附表編號6、12、13、16、17所示物品，經送驗後內含第三級毒品成分，詳如附表編號6、12、13、16、17備註欄所示，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。附表編號1、2、7至11、14、15所示之物，均係被告所有供分裝毒品伺機販售所用之物；附表編號19所示之手機，則係被告所有供聯繫本案毒品上游所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至扣案附表編號3、4、5、18、20至22所示之物，均不予沒收（詳各該備註欄說明），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
刑事第三庭審判長法官陳淑勤
法官林岳葳法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國107年11月26日附錄毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷目：⒈臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵23字第00
000000000號刑案偵查卷宗（簡稱「警一卷」）⒉臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵23字第00
000000000號刑案偵查卷宗（簡稱「警二卷」）⒊臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第7802號偵查卷
宗（簡稱「偵一卷」）⒋臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第11112號偵查卷
宗（簡稱「偵二卷」）⒌臺灣臺南地方法院107年度訴緝字第49號刑事卷宗（簡
稱「本院卷」）附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│││（參警一卷第42頁之││││高雄市政府警察局刑││││事警察大隊扣押物品││││目錄表）││├──┼─────────┼──────────────┤│1│原裝咖啡包4箱│係被告所有，供其販賣毒品分裝│││（每箱120包未拆封│毒品所用之物，據被告供承在卷│││）│（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│攪拌玻璃瓶1組│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│3│鈣離子鹽1罐│被告否認為其所有，且供稱與其││││販賣毒品無關（本院卷第154頁││││），復無證據證明與本案相關，││││故本院不予沒收│├──┼─────────┼──────────────┤│4│海藻酸鈉1包│被告否認為其所有，且供稱與其││││販賣毒品無關（本院卷第154頁││││），復無證據證明與本案相關，││││故本院不予沒收│├──┼─────────┼──────────────┤│5│冰糖1包│被告否認為其所有，且供稱與其││││販賣毒品無關（本院卷第154頁││││），復無證據證明與本案相關，││││故本院不予沒收│├──┼─────────┼──────────────┤│6│疑似第三級毒品愷他│左揭扣案物，現場編號6，包裝│││命8包（毛重共計約4│上編號6-1至6-8：經檢視均為白│││00公克）│色細晶體8包，㈠以 拉曼 光譜法│││【驗前總淨重392.79│檢驗：均呈第三級毒品愷他命(K│││公克，取0.05公克鑑│etamine)陽性反應。㈡以氣相│││定用罄，驗餘總淨重│層析/質譜分析法及核磁共振分│││392.74公克】│析法檢驗：⒈驗前總毛重399.03││││公克（包裝塑膠袋總重約6.24公││││克），驗前總淨重約392.79公克││││。⒉隨機抽取編號6-5鑑定：⑴││││淨重49.17公克，取0.05公克鑑││││定用罄，餘49.12公克。⑵檢出││││第三級毒品愷他命(Ketamine)成││││分。⑶測 得愷 他命純度約93%。││││㈢依據抽測純度值，推估編號6-││││1至6-8均含愷他命之（驗前總純││││質淨重約365.29公克），有內政││││部警政署刑事警察局105年6月13││││日刑鑑字第0000000000號鑑定書││││在卷可稽（偵一卷第51頁背面）││││；為被告犯販賣第三級毒品未遂││││犯罪行為所持毒品，該等毒品屬││││不受法律保護之違禁物，除鑑定││││用罄不存在部分外，與其上含有││││第三級毒品愷他命成分無法析離││││之外包裝8只，均應依刑法第38││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│7│夾鏈袋2包│係被告所有，供其販賣毒品分裝│││（0號、3號）│毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│8│濾嘴2個│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│9│電子磅秤1個│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│10│K盤研磨片│係被告所有，供其販賣毒品分裝│││（含研磨卡1組）│毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│11│塑膠袋封口機1台│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│12│毒品咖啡原料（含研│左揭扣案物，經檢視為灰白色粉│││磨碗及吸管）1組│末。│││【驗前淨重7.99公克│㈠驗前毛重11.98公克（包裝袋│││，取0.06公克鑑定用│重3.99公克），驗前淨重7.99│││罄，驗餘總淨重7.93│公克。│││公克】│㈡取0.06公克鑑定用罄，餘7.93││││公克。││││㈢檢出第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮(4-Methylmethcathinone││││Mephedrone、4-MMC)及3,4-亞││││甲基雙氧甲基卡西酮(3,4-met││││hylenedioxymethcathinone、││││Methylone、bk-MDMA)等成分││││。││││㈣測得4-甲基甲基卡西酮純度約││││17%，驗前純質淨重約1.35公││││克；3,4-亞甲基雙氧甲基卡西││││酮純度約27%，驗前純質淨重││││約2.15公克。││││有內政部警政署刑事警察局105││││年6月13日刑鑑字第0000000000││││號鑑定書在卷可稽。（偵一卷第││││52頁至背面），且為被告所有，││││係其供販賣之物，屬毒品危害防││││制條例第2條第2項第3款所列之││││第三級毒品違禁物，應依刑法第││││38條第1項規定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│13│毒品咖啡包50包（毛│左揭扣案物，經檢視均為黑/紅│││重共計1100公克）│色包裝，外觀型態均相似。│││【驗前總淨重1032.9│㈠驗前總毛重1107.42公克(包裝│││2公克，取1.20公克│袋總重約74.50公克），驗前│││鑑定用罄，驗餘總淨│總淨重約1032.92公克。│││重1031.72公克】│㈡隨機抽取編號3-39鑑定：經檢││││視內為褐色粉末。││││⒈淨重21.03公克，取1.20公││││克鑑定用罄，餘19.83公克││││。││││⒉檢出微量第三級毒品4-甲基││││甲基卡西酮(4-Methylmethc││││athinone、Mephedrone、4-││││MMC)及3，4-亞甲基雙氧甲││││基卡西酮(3,4-methylene││││dioxymethcathinone、Meth││││ylone、bk-MDMA)等成分。││││⒊另檢出非毒品成分：Caffei││││ne及5-MeO-MiPT等。││││有內政部警政署刑事警察局105││││年6月13日刑鑑字第0000000000││││號鑑定書在卷可稽（偵一卷第51││││頁背面），且為被告所持有，係││││其供販賣之物，屬毒品危害防制││││條例第2條第2項第3款所列之第││││三級毒品違禁物，應依刑法第38││││條第1項規定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│14│食用硬空膠囊1包│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│15│濾心2根│係被告所有，供其販賣毒品分裝││││毒品所用之物，據被告供承在卷││││（本院卷第154頁），應依毒品││││危害防制條例第19條第1項之規││││定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│16│毒品咖啡包原料（含│左揭扣案物，經檢視為黃色粉末│││袋毛重11.8公克）1│㈠驗前毛重11.72公克(包裝袋重│││包│0.79公克），驗前淨重10.93│││【驗前淨重10.93公│公克。│││克，取0.60公克鑑定│㈡取0.60公克鑑定用馨，餘10.3│││用罄，驗餘淨重10.3│3公克。│││3公克】│㈢檢出第三級毒品4-甲基甲基卡││││西酮，(4-Methylmethcathino││││ne、Mephedrone、4-MMC)成分││││。││││㈣測得4-甲基甲基卡西酮純度約││││51%，驗前純質淨重約5.57公││││克。││││有內政部警政署刑事警察局105││││年6月13日刑鑑字第0000000000││││號鑑定書在卷可稽。（偵一卷第││││51頁背面），且為被告所持有，││││係其供販賣之物，屬毒品危害防││││制條例第2條第2項第3款所列之││││第三級毒品違禁物，應依刑法第││││38條第1項規定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│17│毒品咖啡包原料（含│左揭扣案物，現場編號17，包裝│││袋毛重9.8公克）10│上編號17-1至17-10:經檢視均為│││包│白色粉末。│││【驗前總淨重3.68公│㈠拉曼光譜法：均呈第三級毒品│││克，取0.04公克鑑定│4-甲基甲基卡西酮(4-Methylm│││用罄，驗餘總淨重3.│ethcathinone、Mephedrone、│││64公克】│4-MMC)陽性反應。││││㈡氣相層析/質譜分析法及核磁││││共振分析法：││││⒈驗前總毛重6.18公克（包裝││││塑膠袋總重約2.50公克），││││驗前總淨重約3.68公克。││││⒉隨機抽取編號17-3鑑定：││││⑴淨重0.34公克，取0.04公││││克鑑定用罄，餘0.30公克││││。││││⑵檢出第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮(4-Methylmethc││││athinone、Mephedrone、││││4-MMC)成分。││││⑶測得4-甲基甲基卡西酮純││││度約96%。││││㈢依據抽測純度值，推估編號17││││-1至17-10均含4-甲基甲基卡││││西酮之驗前總純質淨重約3.53││││公克。有內政部警政署刑事警││││察局105年6月13日刑鑑字第00││││00000000號鑑定書在卷可稽（││││偵一卷第51頁背面至52頁），││││且為被告所持有，係其供販賣││││之物，屬毒品危害防制條例第││││2條第2項第3款所列之第三級││││毒品違禁物，應依刑法第38條││││第1項規定宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│18│菸蒂1根│無證據證明與上開犯行相關，不││││予沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│19│手機（廠牌：蘋果，│被告供稱係其所有，跟本案上游│││序號：000000000000│買毒品有用到這手機等語（本院│││000）│卷第154頁），爰依毒品危害防││││制條例第19條第1項規定宣告沒││││收。│├──┼─────────┼──────────────┤│20│WIFI機（廠牌HUAWEI│無證據證明與上開犯行相關，不│││）│予沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│21│手機（廠牌蘋果）│係證人 柯凱馨 所有（警一卷第4│││序號：│頁背面、第27頁背面），故本院│││000000000000000│不予沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│22│手機（廠牌蘋果）│係證人 陳奕勝 所有（警一卷第4│││序號：│頁背面、第15頁），故本院不予│││000000000000000│沒收。│└──┴─────────┴──────────────┘