裁判字號：最高法院110年台上字第4831號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4831號上訴人 謝明 修
吳宗誠 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年2月26日第二審判決（109年度上訴字第1294號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第9
942、9943號，109年度偵字第1331、1332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人 謝明修 有其事實欄所載之15次單獨或與上訴人吳宗誠（下稱上訴人
2人）8次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於：㈠、論謝明修犯如原判決附表（下稱附表）一所示之行為時毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品8罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重，下同），皆依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年9月；又犯如附表二所示之行為時同前之販賣第二級毒品15罪，均累犯，同依上開規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年8月（13罪）、3年10月、3年9月（以上各1罪）。並均諭知相關沒收及定應執行有期徒刑6年2月。㈡、論吳宗誠犯如附表一所示之行為時同條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品8罪，各處有期徒刑7年6月，並均諭知相關沒收（附表一編號8除外）及定應執行有期徒刑8年7月之部分判決，駁回上訴人2人及檢察官就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就吳宗誠否認有共同販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱不知謝明修係為交易毒品等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、㈠、謝明修上訴意旨乃謂：原審僅以其前犯轉讓毒品罪，即認其對於刑罰反應力薄弱，而依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨；又其自始坦承犯行不諱，且深具悔意，並配合警方調查，實因謀生不易，始被迫販賣毒品甲基安非他命，現家中尚有年幼子女待其照顧，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。原審未審酌上情，仍量處如前之重刑，並未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。
㈡、吳宗誠上訴意旨則謂：其自始皆稱不清楚謝明修所為係交易毒品，且亦不知曉所交付買家之物品為毒品甲基安非他命，原審對於證人謝明修、 盧品澤 （即 盧昱偉 ）有利於其之證詞均不採，即率論其與謝明修互有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯，自屬違法等語。
三、惟查：㈠、原判決已於理由壹、乙、三、㈣內說明：謝明修前因賭博、2次轉讓第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第1382號、103年度嘉簡字第941號判決分別判處有期徒刑3月、3月（2次），後案並定應執行有期徒刑4月確定，而前開案件再經該院以104年度聲字第61號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於民國107年5月23日易科罰金執行完畢等節，其於前案執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。於考量謝明修前涉犯有無償之轉讓毒品案件，卻於執行完畢後變本加厲再犯本案有償之販賣甲基安非他命犯行，顯然漠視法律規定，且前案之徒刑執行對其並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且謝明修並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第
1項規定加重其刑。經核於法並無不合。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以謝明修之責任為基礎，於理由
壹、乙、四及五內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定，並於論述謝明修成立累犯並應加重其刑時，已敘明其並無刑法第59條規定適用（見原判決第19頁第5列）等語。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。㈢、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決依據吳宗誠之陳述、證人盧品澤、謝明修、 吳益机 、 李昆穎 之證詞，及與其等所述相符之行動電話通訊監察譯文，相互勾稽，認定吳宗誠參與接聽毒品買賣電話、傳達交易訊息予謝明修，並負責遞送毒品及收受貨款等工作，係以自己犯罪之意思而參與買賣構成要件之行為，應與謝明修成立共同正犯。經核俱與卷內證據資料相符。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備之違誤。上訴人2人之上訴均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月12日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月16日