裁判字號：最高法院110年台上字第4842號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第4842號上訴人 黃禹 棻選任辯護人 李漢中 律師
陳漢笙 律師上訴人 邱繼業 上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月15日第二審判決（109年度侵上訴字第240號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第17536、17564、19300、19369、19370、19375、23691、25831、27092號、105年度毒偵字第4464號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於 黃禹棻 如其附表一編號1、4至8所示意圖營利而媒介使少年為有對價之性交共6罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃禹棻有如其犯罪事實欄一所載即如其附表二編號1，及犯罪事實欄二所載即如其附表三編號1至5所示，與上訴人邱繼業等人共同意圖營利而媒介使少年為有對價之性交犯行共6次，因而撤銷第一審關於黃禹棻上開6次犯行部分之科刑判決，改判仍論處黃禹棻以兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為6罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳如其附表一編號1、4至8「主文」欄黃禹棻部分所示），暨就上開6罪所處徒刑及罰金，定其應執行刑為有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）4萬5000元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、黃禹棻上訴意旨略以：伊犯罪時年僅21歲，高中畢業，欠缺謀生技能，未能找到正當工作，因男友邱繼業之哄騙，亦從事性交易賺取報酬，本件所為實因生活所需而陷入「弱弱相殘」之窘境，與長期經營大規模之應召站、酒店或人蛇集團不同，且本件犯罪所得亦甚低，堪認伊之犯罪情狀在客觀上顯足以引起一般同情，故伊所犯如原判決附表一編號1、4至8所示6罪部分應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未依上開規定酌減其刑，顯有違誤。再被害人A女（姓名年籍詳卷）已證稱此事與伊無關等語。被害人D女、E女、H女（姓名年籍均詳卷）、 林億茹 亦證稱，其等係由邱繼業接洽而來，性交易對價亦交予邱繼業等語。且伊犯後已於原審第1次準備程序時坦承本件全部犯行，而邱繼業於原審最後一次審理程序始坦承全部犯行，伊亦未如邱繼業般，對
H女為暴力傷害行為，亦未施予任何毒品予本案之被害人，足見邱繼業之惡性顯較伊為重。原審對伊所量刑度竟與邱繼業相同，亦有失當云云。
三、惟按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：黃禹棻為求牟取不法利益，夥同邱繼業等人從事媒介少年為有對價之性交行為，不僅危害少年身心健全發展，更扭曲少年金錢價值觀，破壞社會善良風氣，為避免對少年、社會所肇生之危害，特立法訂定兒童及少年性剝削防制條例以規範此類犯罪，自不宜率爾酌減輕縱，遑論其正值青壯，卻未能從事正當工作，無畏重罰，參與犯行高達6件，且多使各該同一少年接續數次為性交易行為，犯罪情節顯非輕微，客觀上並無堪以憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。復以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其各次犯行量處如其附表一編號1、4至8「主文」欄所示有期徒刑及罰金，並審酌各項定應執行刑因素，酌定其應執行刑為有期徒刑6年，併科罰金4萬5000元，已就其何以未依刑法第59條規定酌減其刑暨量刑審酌事項及依據，詳為說明（見原判決第15至16、20至22頁），核其所處之刑暨所酌定之應執行刑均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。而原判決以黃禹棻與邱繼業共同負責招攬男客，聯繫、告知性交易時間及提供如其附表三編號1至5所示少年居住處所，並由黃禹棻照顧上開5位少年之生活需求，而共同為本件意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為，其2人參與犯罪情節大致相同，因而就上開犯行對黃禹棻與邱繼業量處相同之刑度，並無不當。至邱繼業另對H女為傷害行為及提供本案少年施用毒品等非法行為，業據原審另行論罪科刑，與其2人本件所共同意圖營利媒介少年為有對價性交行為之犯行無涉。黃禹棻上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以前揭泛詞就原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於此6罪部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於黃禹棻如其附表一編號9、10所示圖利媒介性交罪2罪及邱繼業部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，修正前刑事訴訟法第348條第1項定有明文。民國11
0年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第34
8條第1項規定「上訴得對於判決之一部為之」，並刪除修正前同條項後段之「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，同時修正之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」，本件係於前述修法前繫屬於第一審法院，依修正後刑事訴訟法施行法第7條之13規定，仍適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。黃禹棻就原判決提起上訴，並未聲明僅就其中一部上訴，依上述修正前舊法之規定，就其所犯如原判決犯罪事實三所載即其附表四編號1、2所示圖利媒介性交2罪（即附表一編號9、10）部分，應視為亦已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件黃禹棻不服原審判決提起上訴，然其於110年
1月12日提出之上訴理由狀，僅敘述其對於原判決附表一編號1、4至8所示意圖營利而媒介使少年為有對價之性交共
6罪部分不服之理由，對於其所犯如同附表編號9、10所示圖利媒介性交2罪部分，並未敘述其不服原判決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其對於此2罪部分之上訴理由書狀，依上開規定，黃禹棻對原判決關於圖利媒介性交2罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。另本件上訴人邱繼業因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，經原審法院判處如其附表一關於邱繼業部分所示之罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳如其附表一「主文」欄所示邱繼業部分），並酌定其應執行之有期徒刑及併科之罰金（詳如其主文二之（一）、四所示）後，不服原審判決，於110年1月14日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由狀，依上開規定，其上訴均非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國110年8月12日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月18日