裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1183號刑事判決
裁判日期：民國113年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1183號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告繆奕興選任辯護人王淑琍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第60711號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程拾貳小時。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級及第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年11月22日某時，在不詳地點，持如附表編號2所示之手機，以社群網站TWITTER（下稱推特）暱稱「台北新北裝備帥哥」帳號，刊登「面交不匯款什麼都有都可詢問（咖啡圖樣）（香菸圖樣）有需要去酒店一龍一鳳也可以詢問喔。目前只有（咖啡圖樣）有現貨」等隱喻販賣毒品訊息之廣告推文，伺機販售混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包以牟利。適有新北市政府警察局新莊分局員警於000年00月00日下午1時22分許執行網路巡邏勤務時，發現上揭訊息，乃佯裝購毒者，以推特暱稱「小智障」帳號聯繫甲○○，雙方達成以新臺幣（下同）3,700元之價格，交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包10包之合意。嗣於000年00月00日下午7時15分許，甲○○前往新北市○○區○○○路00號與喬裝購毒者之員警碰面，交付如附表編號1所示其中10包毒品咖啡包與員警，並收取員警所交付之3,700元現金，員警見時機成熟遂表明身分並當場逮捕甲○○而未遂，並扣得前開毒品咖啡包10包及如附表編號2所示之手機1支，復於執行附帶搜索時，再扣得如附表編號1所示、其餘甲○○未及賣出之毒品咖啡包72包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告甲○○與其辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院訴字卷第66頁、第106頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；而前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序、審
理時均坦承不諱（見偵卷第21至27頁、第81至83頁、本院訴字卷第65頁、第106頁），並有員警111年11月23日職務報告（見偵卷第29頁及背面）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第35至39頁）、被告與員警之通訊軟體對話譯文（見偵卷第55頁及背面）、查獲現場與扣案物照片（見偵卷第57至61頁背面）、推特帳號資訊、毒品廣告推文、對話紀錄截圖（見偵卷第63至65頁背面）等在卷可稽，復有如附表所示之毒品咖啡包82包、手機1支扣案可憑。
㈡而扣案如附表編號1所示之咖啡包82包，經送鑑驗，並由鑑定
機關隨機抽取編號8實際鑑驗，檢出其內褐橘色粉末含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局112年3月13日刑鑑字第1120031047號鑑定書在卷可考（見偵卷第115頁及背面），審酌前開咖啡包外觀、型態類似，此有前開毒品咖啡包照片存卷可查（見偵卷第57至61頁背面），且來源同一，亦經被告供承在卷（見偵卷第83頁），堪認前開咖啡包所含成分應屬相同，均含有前述第三級、第四級毒品成分。
㈢又販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，
其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，而被告與喬裝購毒者之員警素不相識，衡情若無利可圖，被告實無花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險，為事實欄所示刊登毒品廣告推文並前往交易之理，是依一般經驗法則，堪信被告本案毒品交易，應有從中謀取個人利益之意圖。而被告原以2萬5,000元之代價購入毒品咖啡包100包（換算每包單價為250元），此經被告供承明確（見偵卷第83頁），復以3,700元之價格，販賣毒品咖啡包10包予喬裝員警（換算每包單價370元），業如前述，足徵被告為本案販毒行為確有從中賺取價差利益之意圖甚明。
㈣準此，已足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。經查，被告本案所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，係經摻雜、調合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮成分之粉末，而置於同一包裝袋內販售，已如前述，則被告所為，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。
⒉次按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「
創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於網路上刊登暗示毒品交易之廣告推文在先，經員警執行網路巡邏勤務察覺有異，遂喬裝購毒者與被告聯繫並循線查獲本案，是被告早有販賣毒品以牟利之犯意，本案員警不過係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，而被告不僅向喬裝員警兜售毒品，更前往約定地點與喬裝員警進行交易，當已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝員警自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告如事實欄所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑加重其刑。
㈢刑之減輕：
⒈被告客觀上已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之
員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院審判中均自白販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊被告所為犯行，同時合於前開刑之加重、減輕事由，爰依法加重後遞減之。
⒋無刑法第59條規定適用之說明：
辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟查：①按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有
特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。
②查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國
力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告當知此情，竟仍漠視我國法令規定，率為本案販賣毒品犯行，殊難認有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，何況被告依前述規定先加後遞減輕其刑之後，法定最輕本刑為有期徒刑1年10月，刑度已減輕甚多，更無縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，自與刑法第59條要件不合。是辯護人上開主張，洵屬無據。
⒌無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院112年度台上字第4193號判決意旨參照）。經查，被告固有提供購入扣案毒品咖啡包之時間地點等資訊予員警，惟因缺乏其他證據可佐，被告亦表示無法指認毒品來源，致員警無法查獲其他正犯、共犯等情，有員警112年11月23日職務報告附卷可查（見本院訴字卷第55頁），自難認本案有因被告之供述而查獲其毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第1項所定要件不符，被告核無該條項減免其刑規定之適用，附此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，猶為本案販賣毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，殊值非難；惟考量被告本案販賣毒品之人數、次數、數量均非多，犯罪情節相對較輕；再念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳；復參酌被告犯罪之動機、目的、手段；兼衡被告之素行暨其自陳之智識程度與生活狀況（見本院訴字卷第107、108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可知被告素行良好，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。
又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程12小時，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告以附表編號2所示之手機刊登本案毒品廣告推文，復以該手機與喬裝員警聯繫本案交易毒品事宜等情，業據被告供承在案（見本院訴字卷第65頁），是前開手機不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三
、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案附表編號1所示之咖啡包82包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮以及第四級毒品硝西泮，且為被告用以販賣或意圖販賣而持有之物品，業如前述，是前開物品均核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝前開毒品之容器，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為第三級毒品，併予諭知沒收，至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國113年3月20日
刑事第十二庭審判長法官郭峻豪
法官莊婷羽法官郭鍵融上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳柔吟中華民國113年3月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號品名與數量鑑驗結果備註1毒品咖啡包82包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮⒈驗前含袋毛重共計158.53公克，驗前淨重合計112.61公克。⒉經鑑定機關隨機抽取其中1包鑑驗，內含褐橘色粉末，檢出左揭毒品成分，所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純度約13%。⒊左揭毒品咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之驗前總純質淨重14.63公克。2IPHONE14ProMax黑色手機1支（含SIM卡1張）SIM卡號碼：0000000000IMEI：000000000000000