臺灣高等法院106年度上訴字第640號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第640號刑事判決

裁判日期：民國107年01月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第640號上訴人即被告 吳信賢 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1266號，中華民國105年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20555號、104年度偵字第7837號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳信賢部分撤銷。
吳信賢三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、緣 劉宗智 （現經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝中）組織跨國電信詐欺集團，在越南胡志明市第7郡新豐坊BIZU旅館內，設立詐騙之機房，並負責統籌、指揮該詐騙集團之運作。詎 蒲泰佑 、吳信賢、 鍾俊文 、 柯盈朱 、 王奎智 （現經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝中）等人，圖以每月可獲得新臺幣4萬元報酬之利益，於民國103年8月間某日，分別加入由劉宗智所組織之跨國電信詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，其詐騙手法及分工為：由電腦手即鍾俊文利用電腦下載○○○區○○號段，再以話務平台自動撥號系統，隨機發送內容為「有文件待領」、「有傳票待領」等語音訊息予大陸地區不特定人民，嗣接收上開語音訊息之不特定大陸地區人民陷於錯誤而回撥電話，該回撥之電話即經由設定路徑轉接至上揭詐騙機房，再由吳信賢、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱、王奎智擔任第一線之詐騙人員，假冒大陸地區公安110指揮中心接聽電話，佯以協助查詢有無文件或傳票待領為由，騙取該大陸地區人民個人資料後，謊稱涉及金融犯罪以協助報警，而將電話轉由不詳詐騙集團第二線成員接聽，並將所騙得之個人資料，交由劉宗智透過SKYPE傳送予第二線人員；該第二線詐騙人員即訛稱為大陸地區公安局，佯以其個資外洩遭盜辦護照及涉嫌金融洗錢而須配合調查等，利用大陸地區人民心生畏懼之際，再由假扮大陸地區檢察官之第三線人員，要求其申請網路銀行、開通金鑰，使該詐騙集團得以電腦連線讀取其金融帳戶內之存款金額，待獲得其信任後，遂以調查為藉口，要求其匯出金融帳戶內之存款，待受騙之大陸地區人民匯出款項後，詐騙集團某不知名車手旋將款項取出。適於
103年8月11日至8月14日間，大陸地區人民 項陽紅 接獲該等詐騙電話，因而陷於錯誤，乃依指示透過網路銀行匯款人民幣13萬2260元至指定帳戶內，詐得款項得逞。嗣越南警方破獲該跨國電信詐欺集團，並循線於103年8月29日22時許，在胡志明市○○○○○道1127酒店；於103年8月30日，在胡志明市第7郡新豐坊BIZU旅館內查獲劉宗智、王奎智、蒲泰佑，及吳信賢、鍾俊文及柯盈朱等人，並扣得筆記型電腦4台、隨身碟1個、GATEWAY6台、桌上型電腦4台、行動電話3具、詐欺劇本等物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送，暨桃園市警察局（現改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨法律見解參照）。次按，中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」均揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號判決意旨參照）。再所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照），亦為相同意旨。
二、經查，上訴人即被告吳信賢、同案被告鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱等人，係在越南胡志明市○○○○○路及電話詐欺大陸地區民眾，該犯罪行為地雖在我國國境外，惟該詐騙集團係向大陸地區之民眾施行詐術，而上開被害人項陽紅接獲詐騙電話在大陸地區，是大陸地區亦為本案犯罪行為地，仍在我國統治權範圍內，揆諸上開說明，核屬中華民國刑法之適用領域，我國自有審判權，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，本件檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第295至297頁），被告雖經本院合法傳喚，未於審理期日到庭表示意見，惟據其於原審審理中，並未爭執證據能力（原審卷2第25頁反面至26頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
參、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（他字第5678號卷第24至25頁反面，偵字第20555號卷1第36至42頁反面、224至225頁，偵字第7837號卷1第83至86頁，原審卷1第59頁正反面、98、157頁，原審卷2第25頁反面、35頁），核與證人即原審同案共犯劉宗智、王奎智、原審同案被告鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱分別於警詢、偵查之證述（他字第5678號卷第13至14、28至29頁反面、32至34頁反面、38至39頁反面、42至43頁正反面，偵字第00000號卷1第7至11頁反面、70至74頁反面、103至107頁反面、135至139頁反面、215至217頁，偵字第7837號卷1第45至46頁、51至54頁、114至118頁反面、148至151頁反面、180至183頁反面）相符，並據證人即被害人項陽紅證述在卷（偵字第20555號卷2第20至24頁），且有北京市公安局海淀分局立案決定書、北京市公安局海淀分局萬壽路派出所受案登記書暨被害人項陽紅詢問筆錄、大陸地區被害人匯款明細一覽表、銀行帳戶資料、大陸地區網路銀行操作說明畫面、中國建設銀行手機管理綁定設備畫面、詐騙講稿及範本、解定期操作流程、申辦工商銀行網路銀行及申領密碼器操作流程、指示操作網路銀行以匯出款項步驟資料、扣案隨身碟內儲存資料匣列印畫面、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、話務平台系統列印畫面、台安旅行社客戶機票明細、刑事警察局數位證物勘察報告、刑事警察局現場數位鑑識工具CIB-Triage通訊紀錄分析報告各1份、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、入出境個別查詢報表各5紙等，及刑事警察局數位證據光碟1片、扣案物採證照片2張、扣案筆記型電腦開機、中國大陸網路銀行操作說明、群撥系統商網址畫面翻拍照片面張4張（他字第5678號卷第54至64頁反面，偵字第00000號卷1第14至35、45至67、169至172頁，偵字第20555號卷2第16至24頁，偵字第7837號卷3第4至10、226頁反面）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按刑法於民國103年6月18日增訂第339條之4，該條第
1項第3款規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……第一項各款加重事由……㈠行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1款加重事由。㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第
1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」準此，倘行為人以「冒用政府機關或公務員名義」施以詐欺取財行為，或「三人以上」共同犯詐欺取財行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。經查，被告與鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱、王奎智等人加入劉宗智為首之詐欺集團，並擔任機房第一線人員，將所騙得之個人資料及回撥電話之被害人，相繼轉由第二、三線之不詳詐欺集團成員接聽，待被害人匯款後，由詐騙集團某不知名車手將款項取出，顯係以「三人以上共同犯之」之方式行詐欺行為，自該當刑法第339條之4第1項第2款之加重事由。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。又被告所為並非係冒用我國政府機關或公務員名義施以詐欺行為，應與同法第339條之4第1項第1款之要件不符，自無從以該罪論處，併予敘明。
（二）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照），且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。查現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。是本件被告與鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱、王奎智等人貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與劉宗智為首之詐欺集團，擔任機房第一線人員，將所取得之個人資料及回撥電話之被害人，轉由第二線之不詳詐欺集團成員接聽，以遂行後續詐騙事宜，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他成員共同負責。是以，被告與劉宗智、鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱、王奎智及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟依最高法院104年8月11日104年度第十三次刑事庭會議決議及104年9月1日第十四次刑事庭會議決議，變更歷來判例見解，就共同犯罪所得之沒收，由連帶沒收，改依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。則本案被告所屬詐騙集團雖詐得人民幣13萬2260元，惟依卷內事證，難認被告已實際分得款項或領得報酬（詳如後述），依前開說明要旨，不能證明被告有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，無從為沒收或追徵其價額之諭知。惟原審未察，將詐得之人民幣金額換算為新臺幣後，以同案共犯6人均分作為沒收計算基礎，就被告部分逕宣告追徵新臺幣10萬8千元，其法律之適用，容有未洽。被告上訴意旨雖請求給予緩刑之宣告云云（本院卷第40頁），惟關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告加入詐騙集團擔任機房第一線人員，項陽紅遭詐騙之金額非少，且被告迄今並未賠償項陽紅，並取得其原諒，犯後態度難謂良好，是依上開情節及被告犯後態度，難認被告本件所宣告之刑以暫不執行為適當，本院認不宜給予緩刑之宣告。是被告請求給予緩刑之宣告，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值年輕，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，而加入跨國電信詐欺集團，擔任機房第一線人員，以前開方式遂行詐騙行為，致項陽紅受有前揭損失，影響社會秩序及治安至深且鉅，所為非是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且其前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表
1份足稽，素行良好，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，迄今尚未與項陽紅達成和解、賠償其損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
（三）沒收：⒈被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於000年0
月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月
1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用。又苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告與鍾俊文、蒲泰佑、柯盈朱於警詢、原審均供稱：加入詐騙集團，每月可獲得新臺幣4萬元之報酬，但做完3個月才1次發12萬元，迄今尚未領過任何錢等語（他字卷第24頁反面至第25頁、28頁反面第29頁、32頁反面、38頁反面，原審卷一第158頁），互核相符。此外，復無其他積極事證證明被告有分得詐得之款項，基於罪疑惟輕原則，難認被告有犯罪所得。依前揭說明意旨，不能證明被告有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，無從為沒收或追徵其價額之諭知，附此敘明。
⒊按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。
查本件越南警方查獲被告所屬詐欺集團時，雖扣得筆記型電腦4台、隨身碟1個、GATEWAY6台、桌上型電腦4台、行動電話3具、詐欺劇本等物，惟因詐騙集團主謀劉宗智另涉嫌詐欺越南民眾，將移送越南司法機關偵審，故上揭扣案證物遭越南胡志明市公安廳隨案扣留等情，有內政部警政署刑事警察局106年3月29日刑際字第1060026829號函在卷可稽（本院卷第66頁）。是上開扣案物雖屬被告所屬詐欺集團所有、供本案犯罪所用之物，惟既未經我國司法機關扣案，且越南司法機關將之作為證據，將來應由該國依法處置，是倘於本案宣告沒收，就刑罰之一般預防或特別預防助益甚微，且對被告之不法、罪責評價亦不生重大影響，其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。
肆、被告業經合法傳喚，有本院公示送達證書、新北市新莊區公所106年11月10日新北莊秘字第1062101144號函、桃園市中壢區公所106年11月13日桃市民字第1060061930號函、新北市政府警察局新莊分局106年10月23日新北警莊刑字第1063467482號函、入出境紀錄、個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、本院公務電話紀錄在卷可憑（本院卷第
214、220、222、168、184、188、194、198頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官彭師佑起訴，臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。