臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2460號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2460號刑事判決

裁判日期：民國111年12月15日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2460號上訴人即被告 張博智 義務辯護人 楊瓊雅 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1065號中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4112號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」本案係於111年10月13日上訴繫屬於本院，有本院收案戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而上訴人即被告張博智（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均明示僅對原判決量刑部分上訴(見本院卷第54、72頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決量刑部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及所犯法條、罪名詳如第一審判決書所載，並引用之（如附件）。
三、被告張博智上訴意旨略以：被告無視我國法律之嚴厲禁制，仍受友人 楊俊義 之委託代為藏放具殺傷力之扣案槍、彈，所為固屬不該，惟被告所寄藏具殺傷力之槍枝數量僅1支，其於本案遭查獲前，亦未曾因與本案罪質相近之刑事案件經法院論罪科刑，復無證據可認被告使用其寄藏之扣案槍彈另行實施其他不法暴行，是相較於其他寄藏非制式手槍之犯行，被告所為本案犯行之犯罪情節當屬較為輕微，且被告犯後始終坦承犯行，尚具悔意，本案縱對被告科以其所為犯行之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，堪可憫恕，原審未依刑法第59條規定，酌減被告之刑，尚嫌過苛（本院卷第17頁）。
四、本院審查結果：㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院最近統一之見解（最高法院111年度台上字第3969號判決可參）。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決可資參照），上級審法院自亦不得據為撤銷下級審判決之理由。本件經檢察官於本院審理中主張被告構成累犯，依法應加重其刑之事由，並引用卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（本院卷第78、79頁），而被告自數年前之不詳時日起至111年1月5日為警查獲止寄藏本案槍彈，係屬繼續犯之單純一罪。又非法持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為單一犯罪行為，不能割裂，犯罪之完成須以其繼續持有、寄藏行為終了時為斷，是其犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，因繼續行為之一部係在前案執行完畢後所犯，仍屬刑之執行完畢後再犯罪。是繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，只要其中一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件。是查被告前因公共危險案件，經原審法院以109年度中交簡2714號判決判處有期徒刑2月確定（下稱前案），於110年2月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，因被告就本案寄藏槍彈之期間，跨越前案執行完畢之前後，依前揭說明，自屬前案所處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟起訴書並未記載被告構成累犯之前科，亦未請求依累犯規定加重其刑，檢察官亦未於原審審理時主張被告構成累犯及加重其刑之事由並指出證明方法，此有起訴書及原審審判筆錄可按（原審卷第9至11頁、第104至105頁），原審乃未對被告依累犯之規定加重其刑，僅將上述被告前科紀錄列為刑法第57條之審酌事項。則原審既已對被告應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參酌最高法院前開判決意旨，本院自無從據為撤銷原判決之理由，附此敘明。
㈡刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為
法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本件被告為國中畢業之智識程度，須扶養3個小孩，其女友 許宸 語亦懷孕4個月，2人並論及婚嫁，此有被告提出之戶口名簿、孕婦健康手冊、馨生婦產科小兒科診所產檢紀錄等影本在卷可參，然被告為身心健全之人，本知悉具有殺傷力之槍彈對人之生命、身體及財產之安全構成嚴重威脅，而為政府所嚴厲查禁，並應體認自己為家中經濟支柱，擔負維持家庭之重責大任，而潔身自愛，遵守法律，遠離觸法，竟仍甘冒擔負刑責之風險，受友人之託，為之寄藏系爭具有殺傷力之槍彈，且寄藏數年之久，期間被告雖未使用該槍彈犯罪，然被告除寄藏具有殺傷力之非制式手槍1支外，同時寄藏具有殺傷力之制式子彈2顆及非制式子彈9顆，仍隨時可供犯罪使用，對社會治安構成潛在危險，被告甚而將上開槍彈出借予證人 李秉翃 非法持有，更增加使用本案槍、彈影響社會治安之風險，是依其犯罪情節，難認在客觀上有足以引起一般同情，堪可憫恕之處，縱科以被告本案犯罪之法定最低度刑即有期徒刑5年，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。原審認被告本案犯行無適用刑法第59條規定酌減其刑，已詳敘其理由，經核無不當，被告上訴意旨及其辯護人執上情詞，主張被告本案犯行符合刑法第59條規定情形，請求酌減其刑，並指摘原判決未依該規定對被告本案犯行酌減其刑為不當，均無可採。
㈢原判決就被告本案犯行，依刑法第57條規定，具體審酌被告
非法寄藏前開槍枝及子彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟考量其並未持上開槍枝、子彈故意另犯他罪，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡其有偽造文書前科，且有上述構成累犯之素行，犯罪之動機、目的、所生危害、寄藏槍、彈之數量、期間，及其自述之學歷、家庭經濟生活狀況（原審卷第104頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。核其對被告所科之刑度，趨近最低度法定刑，已屬從輕量刑，既未逾法定刑範圍，且符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，難認有量刑輕重失衡之情形。被告上訴，指摘原判決量刑過重，請求撤銷原判決之量刑，從輕量刑云云，難認有據。從而，被告之上訴，核無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林樹蘭提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國111年12月15日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官羅國鴻法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官詹于君中華民國111年12月15日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1065號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張博智男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鄉○○路000○0號居南投縣○○鄉鄉○巷00號公設辯護人 蔡育萍 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4112號），本院判決如下：
主文張博智犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附表編號1至2「沒收」欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張博智前因公共危險案件，經本院以109年度中交簡2714號判決判處有期徒刑2月確定，於民國110年2月19日易科罰金執行完畢。其明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於數年前之不詳時日，在臺中市太平區山上某處路邊，受成年友人「楊俊義」(真實姓名、年籍均不詳)之委託，代為保管如附表所示具有殺傷力之非制式手槍1枝及制式子彈2顆、非制式子彈9顆等物而持有之，並藏放在其位於南投縣中寮鄉鄉林巷53號居處。嗣張博智之友人李秉翃（由檢察官以111年度偵字第8653號另案偵辦中）因故向其借用上開槍枝及子彈，張博智即以微信與李秉翃聯繫見面，並於111年1月5日16時至17時許，攜帶裝有上開槍枝、子彈之塑膠袋，與其不知情之女友 許宸語 一同搭乘不知情之友人 劉靖文 所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自其上開居處出發，迨於同日18時至19時許，在臺中市西屯區文心路與臺灣大道交岔路口之加油站旁搭載李秉翃後，再於同日20時許，駛至臺中市北區民權路與健行路口之小北百貨前，將上開裝有槍枝及子彈之塑膠袋交付李秉翃，李秉翃旋下車離去。嗣於同日20時14分許，李秉翃在臺中市○區○○路000號前為警查獲，並當場扣得上開槍枝及子彈，經李秉翃供出上情，為警循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告張博智及辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（本院卷第73頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第98至99頁），本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認具有證據能力。
(二)本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告迭於警詢時、偵查中及本院準備程序與審理時均坦承不諱（偵卷第47至51頁、第200至201頁、本院卷第72、103頁），核與證人李秉翃於警詢證述之情節相符（偵卷第118至121頁），並經證人劉靖文、許宸語於警詢時證述在卷（偵卷第153至163頁、第168至172頁），復有證人李秉翃之自願受搜索同意書（偵卷第126頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第137至138頁）、證人李秉翃與微信暱稱「峰」（即被告)間對話紀錄翻拍照片及語音訊息譯文（偵卷第81至83頁）、路口、超商、小北百貨店內監視器影像截圖與比對圖（偵卷第85至107頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄及行車地圖（偵卷第109頁）、111年1月5
日民權路與健行路路口監視器影像截圖、地圖及證人李秉翃遭查獲照片（偵卷第140至143頁）、臺中市政府警察局111年2月17日中市警鑑字第1110013107號鑑定書（偵卷第221至223頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月22日刑鑑字第1110006918號鑑定書（偵卷第231至233頁）、111年度槍保字第25號扣押物品清單（本院卷第25、85頁）、111年度彈保字第23號扣押物品清單（本院卷第27、87頁）、內政部警政署刑事警察局111年6月30日刑鑑字第1110066675號函（本院卷第93頁）等附卷及如附表所示之槍枝、子彈（均扣於另案臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8653號證人李秉翃槍砲案件）可佐，足徵被告前開任意性之自白，與事實相符，堪予採信。
(二)又扣存於另案如附表編號1所示之手槍及如附表編號2、編號3所示之子彈，均經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號:0000000000），係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又送鑑子彈11顆，其中2顆，研判均係口徑919mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，復經本院就扣案未試射之非制式子彈6顆，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有上開內政部警政署刑事警察局111年6月30日函可佐，顯見如附表所示之槍、彈，均具有殺傷力甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍、子彈之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。依修正後之新法，持有、寄藏「非制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4項規定處罰。本案被告寄藏非制式手槍之行為繼續到前開條例修正後，即無新舊法比較問題，自應適用修正後同條例第7條第4項之規定予以論處。
(二)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪(最高法院98年度台上字第3108號刑事判決意旨參照)。查被告於警詢及本院均一再供稱扣案槍、彈係受成年友人「楊俊義」之委託暫時代為保管藏放等語（見偵卷第51頁、本院卷第102頁），足徵被告應係為他人受寄代藏前揭槍、彈，並非為自己占有管領之目的而單純持有。
(三)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認本案應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，容有誤會，惟因基礎社會事實同一，並規範在同一法條，僅其行為態樣有所不同，無庸變更起訴法條，附此敘明。
(四)被告寄藏上開非制式手槍、子彈後之繼續持有行為，係寄藏行為之當然結果，不另論罪。至被告雖同時非法寄藏上開子彈共11顆，所侵害者為一個社會法益，仍為單純一罪。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
(五)被告自數年前之不詳時日起至111年1月5日為警查獲止寄藏本案槍彈，係屬繼續犯之單純一罪。又非法持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為單一犯罪行為，不能割裂，犯罪之完成須以其繼續持有、寄藏行為終了時為斷，是其犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，因繼續行為之一部係在前案執行完畢後所犯，仍屬刑之執行完畢後再犯罪。是繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，只要其中一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯之要件。查被告前因公共危險案件，經本院以109年度中交簡2714號判決判處有期徒刑2月確定（下稱前案），於110年2月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告就本案寄藏槍彈之期間，係跨越前案執行完畢之前後，依前揭說明，自屬前案所處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟起訴書並未記載被告構成累犯之前科，亦未請求依累犯規定加重其刑，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，揆諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依刑法第47條第1項前段規定加重其刑，僅將上述被告前科紀錄列為刑法第57條之審酌事項，應予說明。
(六)被告之指定辯護人雖以：被告自承於數年前受友人「楊俊義」之委託保管本案槍、彈，因友人「楊俊義」已逝而未及處理，然其於寄藏槍、彈期間未曾使用以從事不法犯罪行為，其犯罪情節並非重大，相較於擁槍自重之徒，被告所為情節顯較輕微，如遽論科此重刑，不免過苛，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。本院審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告明知其寄藏具有殺傷力之本案槍、彈之行為，為國家嚴予查緝之犯罪，仍寄藏數年，甚至出借予證人李秉翃非法持有，增加使用本案槍、彈之風險，衡之本案犯罪情節，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。
(七)爰審酌被告非法寄藏前開槍枝及子彈，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟考量其並未持上開槍枝、子彈故意另犯他罪，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，兼衡其有偽造文書前科，且有上述構成累犯之素行，犯罪之動機、目的、所生危害、寄藏槍、彈之數量、期間，及其自述之學歷、家庭經濟生活狀況（本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)扣存於另案如附表編號1至2「沒收欄」所示之非制式手槍1枝及制式子彈1顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)至本案經試射擊發之制式子彈及非制式子彈所餘彈頭(殻)，均已失子彈之外形及功能，均非屬違禁物，且欠缺刑法上之重要性；及另扣案之被告所有iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），則與本案犯罪並無關連，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林樹蘭提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國111年8月25日
刑事第七庭審判長法官尚安雅
法官王怡蓁法官丁智慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官資念婷中華民國111年8月25日附錄本案論罪科刑法條:
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表:
編號扣案物品名稱及數量鑑定結果沒收1手槍1枝認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）1枝2制式子彈2顆研判均係口徑919mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。未經試射之制式子彈1顆3非制式子彈9顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。無庸沒收