裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院99年聲再字第11號刑事裁定
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度聲再字第11號再審聲請人甲○○即受判決人上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第
405號中華民國97年9月9日確定判決（臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第6156號、96年度偵字第352號、第707號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠就雲林縣二崙鄉公所發包「二崙鄉大義崙排水清理等二件工
程」，其中工程之規劃設計監造，係由雲林縣二崙鄉公所於95年7月10日與 沈明信 土木技師事務所簽定「工程規劃設計監造委託契約書」，並約定「甲方委託乙方辦理之業務工作內容如下列...⒉監督承造商依照設計詳圖施工，並於施工期間應派技術人員監工及檢查施工安全、工程品質與控制試驗。⒊乙方應於工程施工中據實填寫監工日誌...」，因此受判決人固為雲林縣二崙鄉公所建設課技士，承辦本件工程採購事宜，然就本件工程之委託設計、監造業務，係經雲林縣二崙鄉公所委由沈明信土木技師事務所負責，此時能否謂受判決人「負責辦理本件工程之委託設計、監造等業務」，顯有可疑，且受判決人若非負責辦理本件工程之委託設計，監造等業務，則原確定判決所稱「對於其職務上承辦之系爭工程委託設計、監造等業務，收取實際承作廠商 翁啟發 、 陳學毅 交付之賄賂（新臺幣，下同）20萬元之犯行」，自難以維持，因此原判決法院就此部分事實既未加以調查斟酌，且該委託契約書於本件原確定判決前既已存在，係屬該判決審判時，因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現之證據，且就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決，則本件確有再審之事由。
㈡證人翁啟發於原第一審法院審理時證稱「有去過甲○○的家
2次，第1次去是純粹拜訪認識，第2次是變更設計後，要再開工那時左右，記得是開工的第一天還是第二天的樣子，因為施工時甲○○都會有刁難的情形，比如說動不動就打電話說我們在盜採，或是要求先行除去整個工程段全部的草，楊世彬提議說，不然包個20萬給李主辦（即甲○○），這樣他比較不會有事沒事刻意刁難，讓工作能否趕快完成，伊說這要用錢的，伊沒有辦法做主，不然你直接跟 阿毅 （陳學毅）說，然後伊打電話給阿毅，跟阿毅說，彬哥要建議這樣，電話給彬哥聽，他們說一說，後來彬哥說，什麼時候的中午伊在那裡等阿毅，和阿毅一起過去，當時是伊跟陳學毅一人開一台車去的，差不多12點半至1點到達，只有甲○○在家，也沒說什麼事情。伊說，不然李大哥，我們 陳董 說，他公司另包個20萬元給你，幫我們指導一下，做指導費用，有哪些比較不懂，或是需要程序上怎麼跑，比較不懂，請你教我們等話語，完全沒有說，這些錢給他是拜託他，我們偷挖他不要來看，因為他沒有那個權力，權力是在沈明信那邊，沈明信那邊每天去，每天在監督，「指導」是我們做生意人比較婉轉的講而已，那時候20萬元好像是用報紙包的樣子，因為從頭到尾錢都是陳學毅拿的，伊都沒有接到錢，要拿錢給甲○○時， 伊有 挾帶那句話，說這20萬元是要給李大哥你做指導費用的，拿完還有寒喧一、兩句後，我們才走的，他也是有客氣，說不用啦，雖說不用還是拿走了等語」，證人翁啟發雖稱「這20萬元是要給李大哥做指導費用...，他也是有客氣說不用啦，雖說不用還是拿走了」，受判決人既曾拒絕收取20萬元，足認受判決人並無收受賄賂之犯意，況且證人翁啟發並未證述受判決人有應允同意於其職務範圍內 踐履渠 等要求之特定行為，並嗣後確實踐履該等特定行為，由此更足認被告並無收受賄賂之犯意，而此部分筆錄於原確定判決前既已存在，係屬該判決審判時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定之事實，此時依上開判例意旨，應認係發現確實之新證據，則本件確有再審之事由。
㈢證人陳學毅雖亦證稱渠等以諮詢費、顧問費之名義交付20萬
元與受判決人，然證人陳學毅亦未證述「受判決人有應允同意於其職務範圍內踐履渠等要求之特定行為，並嗣後確實踐履該等特定行為」，況且受判決人確曾於收受20萬元後即表示返還之意，顯見受判決人亦無收受賄款之意。而此部分筆錄於原確定判決前既已存在，係屬該判決審判時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定之事實，此時依上開判例意旨，應認係發現確實之新證據，則本件確有再審之事由。㈣證人陳學毅所為供述與其於審理時之供述並不完全相同，且
既稱證人翁啟發請甲○○多指導，而受判決人說「不用」，顯見受判決人「並未允諾踐履賄求對象之特定行為」，且證人陳學毅又稱「我和 陳啟發 離開時，即將該20萬元現金留在桌上」，證人陳學毅、翁啟發既逕將該20萬元留在桌上，而未具體表明賄求受判決人為特定職務行為，則受判決人所收取之20萬元，與其職務上行為並無相當對價關係，此時自不能據論受判決人以收受賄賂罪。就證人陳學毅之此次筆錄內容與原判決認定之上開事實有別，原判決法院既未就此部分事實加以調查斟酌，且該份筆錄於本件原確定判決前既已存在，係屬該判決審判時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定之事實，而原判決並未審酌此份筆錄，依上開判例意旨，應認係發現確實之新證據，本件自有再審之理由。
㈤原確定判決認定「受判決人基於對職務上行為收受賄賂之犯
意，予以收受」，然就證人翁啟發、陳學毅於95年10月12日交付20萬元後，受判決人並未為任何賄求對象企求之特定職務行為，反而受判決人於95年11月7日函予承包商即冠寶營造有限公司、上喜開發有限公司及監造人沈明信土木技師事務所要求依公共工程督導紀錄表儘速改善，於95年11月20日函予承包商不得再外運土方並促及派員趕工，否則將依規定辦理，於95年11月23日函予承包商促其依協商紀錄於95年11月27日前完工，否則將依規定辦理，及於95年12月13日函予承包商促其於95年12月18日前完工，否則將終止、解除契約云云（證五），由上開已受判決人為承辦人所發之公文內容可知，自證人翁啟發、陳學毅於95年10月12日交付20萬元後，受判決人並未有賄求對象企求之任何職務上行為，而就上開證據於本件確定判決前既已存在，係屬該判決審判時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定之事實，而原判決法院並未審酌此部分證據，依前開判例意旨，應認係發現確實之新證據，本件自有再審理由。
㈥綜上，本案顯有原確定判決所未發現被告應受無罪判決之確
實新證據存在，為此，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，以免冤抑云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。
三、經查：㈠聲請人即受判決人原任職之雲林縣二崙鄉公所，雖於95年7
月10日與沈明信土木技師事務所簽定「工程規劃設計監造委託契約書」，而將「二崙鄉大義崙排水清理等二件工程」（下稱系爭工程）之規劃設計監造業務，委託沈明信土木技師事務所辦理。然而聲請人並未因之免除系爭工程施工之相關事項及監督職責，已據原確定判決詳述「而被告甲○○為本件工程之公務機關承辦人，本件工程施工之相關事項及其監督，均屬被告甲○○之職務範圍，此為被告甲○○所不爭執，並有卷附二崙鄉公所96年10月16日二鄉建字第0960009329號、96年10月23日二鄉建字第0960009504號函所附之施工品質督導及工程協商紀錄等相關資料可佐」（見原確定判決第11頁倒數第1至4行、第12頁第1、2行）。此外，原確定判決並敘及證人翁啟發於原審審理時另曾證述系爭工程之實際上督導人是甲○○（見原確定判決第14頁第18行）。故聲請人所陳之「工程規劃設計監造委託契約書」，縱屬未經發現不及調查斟酌之證據，亦無足動搖原確定判決事實認定之結果，而不具備「確實性」。
㈡證人翁啟發、陳學毅於調查局及偵審之證詞，均係本件判決
前業已存在之證據，為再審聲請人在當時所明知，即無事後始經發見可言，且為原確定判決審酌在案，揆之上開說明，自屬欠缺「嶄新性」之證據而不得據以聲請再審。
㈢證人翁啟發於原審法院審理時雖曾證稱被告於其提出20萬元
之金額時，曾經「有客氣說不用啦」，但「雖說不用還是拿走了」等語。然依經驗法則，該等以客氣口吻說「不用啦」，乃客套虛應之詞，而非「拒絕收取該20萬元」之意思表示，故證人翁啟發此等證詞，當然亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之證據。
㈣又證據審酌之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證
據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，關於證據評價有無不當，則屬得否認為判決違背法令而提起非常上訴之問題，尚無逕行聲請再審之餘地。原確定判決依聲請人自承及雲林縣二崙鄉公司函敘之職務範圍，以及聲請人將證人翁啟發及陳學毅致贈之20萬元作為自己養豬費用及家庭開銷，而認定聲請人係出於收受賄賂之犯意而收意前開20萬元（見原確定判決第11頁倒數第6行至第12頁第21行）。並詳予說明刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，而本案聲請人於收受20萬元賄賂之後，並無事證顯示有何違背職務之行為（見原確定判決第13頁至16頁第6行），因而認為聲請人係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂罪。聲請意旨主張聲請人並無收受賄賂之犯意，且「並未允諾踐履賄求對象企求之特定行為」，要屬原確定判決證據評價是否有違經驗法則或論理法則之問題，依前說明，非但無足動搖原確定判決事實認定之結果，亦無逕行聲請再審之餘地。
㈤原確定判決既認定聲請人於收受賄賂之後，並未從事違背職
務之行為，故聲請人於收受賄賂之後，多次依其職務以二崙鄉公所名義發函承包商即冠寶營造有限公司、上喜開發有限公司及監造人沈明信土木技師事務所要求依公共工程督導紀錄表儘速改善、不得再外運土方並促及派員趕工、要求承包商依協商紀錄或指定日期之前完工之行為，核屬公務員在其職務範圍內所應為或得為之職務行為。故該等聲請人承辦之公文，對於原確定判決認定聲請人所犯之對於職務上行為收受賄賂罪之事實認定，顯然不生影響，而非可認為足以動搖原有罪確定判決之證據。
四、末按依法審判並適用法律，乃審判法院之職責，本件聲請人所主張之上開理由，無非就原審採證認事之職權而為質疑，並未指出有何具體之新證據足以推翻系爭確定判決關於該部分之認定，且聲請意旨所指各節既不足以動搖原確定判決之認定，部分證據亦非在事實審法院判決前已存在，而未經發現；即無「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，揆諸前開說明，應認本件再審之聲請，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文中華民國99年2月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李良倩中華民國99年2月25日