裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國102年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第28號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告馮戎選任辯護人徐維良律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第23413號），本院判決如下：
主文馮戎犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾年，未扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、馮戎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，亦係依據藥事法規定公告查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓及持有。竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編號一至八號所示之時、地，使用其所有0000000000及0000000000號之行動電話，供作聯絡販賣甲基安非他命之工具，以附表所示聯絡之方式與 陳彥竹 及 劉于禎 透過電話聯繫談妥交易甲基安非他命事宜後，先後於附表編號一至八號所示交易毒品時、地販賣如附表毒品種類及數量欄所示之甲基安非他命予陳彥竹及劉于禎，而完成各次販賣第二級毒品之交易，取得如附表所示販賣金額之所得。另基於轉讓禁藥之犯意，於民國101年10月1日在臺北市○○區○○街○○○巷○○號5樓 鄭偉廷 之住處，無償提供其所有實際數量不詳，僅可供施用1次，淨重未逾10公克之第二級毒品甲基安非他命少許予鄭偉廷施用而轉讓之。嗣於101年11月14日上午9時5分許，為警持搜索票至其斯時位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○號3樓居所搜索，並扣得其所有NOKIA牌行動電話1具（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，起訴書誤載為0000000000號SIM卡1枚，應予更正），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告馮戎於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳彥竹、劉于禎及鄭偉廷於警詢及偵查中證述之情節相符（見101年度偵字第23413號偵查卷第53至57、77至
80、91至93、128至131、138至141、149、158頁），且有被告所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（見前揭偵查卷第7至33頁背面），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。被告有如附表所示販賣第二級毒品予陳彥竹、劉于禎及轉讓禁藥予鄭偉廷之犯行，均堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定管制之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條等規定加重其刑之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第647號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案尚無證據顯示被告轉讓甲基安非他命予鄭偉廷之數量有毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之情形，是本案被告該部分犯行自應依藥事法第83條第1項之規定以為處斷。
㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命低度行為，應分別為販賣之行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命之行為前持有甲基安非他命之行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，此有最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可供參照。被告所犯如附表所示8次販賣第二級毒品及1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就附表所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。故無期徒刑減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑及罰金均減輕其刑至二分之一。至於被告就轉讓甲基安非他命予鄭偉廷部分，於偵查中及本院審理時雖均坦承不諱，惟此部分既應論以藥事法第83條第1項，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，則依法律不應割裂適用之法理，自亦無前揭同條例中減刑規定之適用。
㈣按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同
，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告如附表各次販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟被告經認定販賣第二級毒品次數雖為8次，然販賣毒品之對象僅2人，且各次交易販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣第二級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，就被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，爰均依刑法第59條之規定分別減輕其刑並應依法分別遞減之。
㈤爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之
第二級毒品及藥事法所查禁之禁藥，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本件之販賣及轉讓行為，實應予相當之非難；然因被告終能坦承各次犯行不諱，足認被告已生悔悟之意，且念及其所販賣及轉讓之甲基安非他命價值及數量均屬非鉅，對社會所造成之實際侵害有限，暨衡酌被告犯罪之手段、販毒之獲利及其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告於本院審理時供稱：0000000000、0000000000號這二個門號，都是伊的，是分別插入不同的行動電話，販賣毒品時，都有使用這二個門號等語（見本院卷第50頁），復有被告所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見前揭偵查卷第7至33頁背面），足認本件扣案之NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000號
SIM卡1枚）於附表編號二、三、七及八所示之販賣第二級毒品犯行，係被告所有供犯罪所用之物，於附表編號一、四、五及六所示之販賣第二級毒品犯行，係被告所有供犯罪預備之物；未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），於附表編號一、四、五及六所示之販賣第二級毒品犯行，係被告所有供犯罪所用之物，於附表編號二、三、七及八所示之販賣第二級毒品犯行，係被告所有供犯罪預備之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，分別在其所犯各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並就未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）於附表編號一、四、五及六所示販賣第二級毒品罪項下，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告如附表所示8次販賣第二級毒品之所得財物，雖均未經扣案，仍應依上揭規定分別在其所犯各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此之所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品，始足當之（最高法院98年度台上字第6588號、95年度台上字第5304號判決參照）。本件被告住處內為警查扣之第二級毒品甲基安非他命1包，非被告本案犯罪事實之毒品，且據被告供稱係供自己施用，亦與本案無關聯，爰不予宣告沒收銷燬之。又扣案之吸食器1組、吸管2支、磅秤2臺、夾鍊袋376個，雖均為被告所有，惟無證據證明係供被告本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第59條、第65條第2項、第38條第
1項第2款、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。本案經檢察官高維駿到庭執行職務。
中華民國102年5月16日
刑事第七庭審判長法官雷淑雯
法官許勻睿法官章曉文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國102年5月16日附表┌──┬────┬──────┬───────┬───────┬────┬──────┬────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│毒品種類及數量│販賣金額│聯絡方式│主文│││││││（臺幣）│││├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│一│陳彥竹│101年8月16日│新北市新莊區復│甲基安非他命1│2000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││興路與思源路口│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳││││││││陳彥竹使用之│年。未扣案之行動││││││││門號00000000│電話壹具（含門號││││││││30號聯繫│00000000│││││││││六九號SIM卡壹枚│││││││││）沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，│││││││││追徵其價額；未扣│││││││││案之販賣第二級毒│││││││││品犯罪所得之財物│││││││││新臺幣貳仟元沒收│││││││││，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財│││││││││產抵償之；扣案之│││││││││NOKIA牌行動電話│││││││││壹具（含門號○九│││││││││00000000│││││││││號SIM卡壹枚）沒│││││││││收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│二│陳彥竹│101年9月5│臺北市萬華區萬│甲基安非他命1│1000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒││││日│大路加油站│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳││││││││陳彥竹使用之│年。未扣案之販賣││││││││門號00000000│第二級毒品犯罪所││││││││30號聯繫│得之財物新臺幣壹│││││││││仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之│││││││││；扣案之NOKIA牌│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九一六七四│││││││││二一六二號SIM卡│││││││││壹枚）及未扣案之│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九三六五七│││││││││五六六九號SIM卡│││││││││壹枚）均沒收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│三│陳彥竹│101年9月16日│新北市新莊區之│甲基安非他命1│1000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││某便利商店附近│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳││││││││陳彥竹使用之│年。未扣案之販賣││││││││門號00000000│第二級毒品犯罪所││││││││30號聯繫│得之財物新臺幣壹│││││││││仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之│││││││││；扣案之NOKIA牌│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九一六七四│││││││││二一六二號SIM卡│││││││││壹枚）及未扣案之│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九三六五七│││││││││五六六九號SIM卡│││││││││壹枚）均沒收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│四│劉于禎│101年8月4日│臺北市松山區市│甲基安非他命1│2000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││民大道5段37號2│小包重││00000000號與│品，處有期徒刑貳│││││樓樓下│││劉于禎使用之│年。未扣案之行動││││││││門號00000000│電話壹具（含門號││││││││11號聯繫│00000000│││││││││六九號SIM卡壹枚│││││││││）沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，│││││││││追徵其價額；未扣│││││││││案之販賣第二級毒│││││││││品犯罪所得之財物│││││││││新臺幣貳仟元沒收│││││││││，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財│││││││││產抵償之；扣案之│││││││││NOKIA牌行動電話│││││││││壹具（含門號○九│││││││││00000000│││││││││號SIM卡壹枚）沒│││││││││收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│五│劉于禎│101年8月7日│臺北市松山區市│甲基安非他命1│2000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││民大道5段37號2│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳│││││樓樓下│││劉于禎使用之│年。未扣案之行動││││││││門號00000000│電話壹具（含門號││││││││11號聯繫（本│00000000││││││││次交易由劉于│六九號SIM卡壹枚││││││││禎委請某真實│）沒收，如全部或││││││││姓名年籍不詳│一部不能沒收時，││││││││之女性友人代│追徵其價額；未扣││││││││為交易）│案之販賣第二級毒│││││││││品犯罪所得之財物│││││││││新臺幣貳仟元沒收│││││││││，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財│││││││││產抵償之；扣案之│││││││││NOKIA牌行動電話│││││││││壹具（含門號○九│││││││││00000000│││││││││號SIM卡壹枚）沒│││││││││收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│六│劉于禎│101年8月15日│臺北市松山區市│甲基安非他命1│3500元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││民大道5段37號2│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳│││││樓樓下│││劉于禎使用之│年。未扣案之行動││││││││門號00000000│電話壹具（含門號││││││││11號聯繫│00000000│││││││││六九號SIM卡壹枚│││││││││）沒收，如全部或│││││││││一部不能沒收時，│││││││││追徵其價額；未扣│││││││││案之販賣第二級毒│││││││││品犯罪所得之財物│││││││││新臺幣叁仟伍佰元│││││││││沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之；扣│││││││││案之NOKIA牌行動│││││││││電話壹具（含門號│││││││││00000000│││││││││六二號SIM卡壹枚│││││││││）沒收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│七│劉于禎│101年8月27日│臺北市松山區市│甲基安非他命1│2000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││民大道5段37號2│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳│││││樓樓下│││劉于禎使用之│年。未扣案之販賣││││││││門號00000000│第二級毒品犯罪所││││││││11號聯繫│得之財物新臺幣貳│││││││││仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之│││││││││；扣案之NOKIA牌│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九一六七四│││││││││二一六二號SIM卡│││││││││壹枚）及未扣案之│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九三六五七│││││││││五六六九號SIM卡│││││││││壹枚）均沒收。│├──┼────┼──────┼───────┼───────┼────┼──────┼────────┤│八│劉于禎│101年9月14日│臺北市○○路附│甲基安非他命1│2000元│馮戎以門號09│馮戎販賣第二級毒│││││近巷中│小包││00000000號與│品，處有期徒刑貳││││││││劉于禎使用之│年。未扣案之販賣││││││││門號00000000│第二級毒品犯罪所││││││││11號聯繫│得之財物新臺幣貳│││││││││仟元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之│││││││││；扣案之NOKIA牌│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九一六七四│││││││││二一六二號SIM卡│││││││││壹枚）及未扣案之│││││││││行動電話壹具（含│││││││││門號○九三六五七│││││││││五六六九號SIM卡│││││││││壹枚）均沒收。│└──┴────┴──────┴───────┴───────┴────┴──────┴────────┘附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。