裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第89號民事判決
裁判日期：民國96年11月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第89號上訴人丙○○
丁○○兼共同訴訟代理人乙○○訴訟代理人 林軍 男律師被上訴人甲○○
戊○○上列當事人間因塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年5月31日台灣台中地方法院96年度重訴字第184號判決提起上訴，本院於96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人間就坐落台中市○區○○段155-10、155-62地號，權利範圍各100分之95、100分之2之土地，及坐落其上，臺中市○區○○段5252、5253、5254建號、即門牌號碼：台中市○區○○○路二段131號3、4、5樓，權利範圍全部之建物，併共同使用部份、臺中市○區○○段5255建號，權利範圍各7分之1，經台中市中山地政事務所、收件字號94年普字第108120號、登記次序2、權利價植新台幣00000000元正，於民國94年4月8日所設定之抵押債權不存在。被上訴人戊○○應將坐落台中市○區○○段155-
10、155-62地號，權利範圍各100分之95、100分之2之土地，及坐落其上，臺中市○區○○段5252、5253、5254建號、即門牌號碼：台中市○區○○○路二段131號3、4、5樓，權利範圍全部之建物，併共同使用部份、臺中市○區○○段5255建號，權利範圍各7分之1，經台中市中山地政事務所、收件字號94年普字第108120號、登記次序2、權利價植新台幣00000000元正，於民國94年4月8日所為之抵押權設定登記，予以塗銷。
第一、二審之訴訟費用由被上訴人共同負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：系爭坐落如附表所示台中市○區○○段155-10、155-62地號（權利範圍分別為95/100、2/100）之土地，及其上房屋（建號：台中市○區○○段5252、5253、5254，即門牌號碼台中市○區○○○路2段131號3、4、5樓，權利範圍全部，併共同使用部分：台中市○區○○段5255建號，權利範圍各1/7）（以下稱系爭不動產），前由上訴人丙○○以附負擔贈與予其子即被上訴人甲○○，嗣因被上訴人甲○○未履行盡法定扶養義務之負擔，經上訴人丙○○撤銷對被上訴人甲○○系爭不動產之贈與，並經法院於民國（下同）94年3月29日以93年度重訴字第368號判決上訴人丙○○勝訴，嗣於95年4月21日經最高法院判決確定（註：第二審案號為本院94年度重上字第57號）。上訴人丙○○辦妥移轉登記後（95年6月20日），分別將系爭土地各1/3贈與予上訴人乙○○（上訴人丙○○之子）、上訴人丁○○（上訴人乙○○之配偶）及將系爭5252建號房屋贈與上訴人丁○○，將系爭5254建號房屋贈與上訴人丁○○。然上訴人丙○○為上開判決確定後，調閱系爭不動產登記簿謄本時，竟發現被上訴人於一審判決後之94年4月8日，將系爭不動產，為被上訴人戊○○設定系爭新台幣（下同）1,100萬元之抵押權，查被上訴人戊○○曾於上開民事事件一審審理出庭作證，明知上開事件之事實，仍同意設定上開抵押權，故被上訴人2人就系爭不動產之上開抵押權設定行為應屬通謀虛偽意思表示，兩者間1100萬之債權債務係屬不實；縱認被上訴人2人設定系爭不動產抵押權為有償，被上訴人戊○○亦知悉被上訴人甲○○應將系爭不動產移轉登記予上訴人丙○○之事實，故上訴人亦得依民法第244條第2項之規定行使撤銷權，為此依不當得利、侵權行為及物上請求權之法律關係，求為先位確認該1100萬之債權債務不存在暨塗銷系爭抵押權，備位撤銷被上訴人間就系爭不動產所為同意抵押權設定行為及設定抵押權之行為暨予以塗銷系爭抵押權之判決；原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：訴外人即被上訴人甲○○之配偶 陳明勤 經營珠寶店與被上訴人戊○○前有生意上之往來，積欠被上訴人戊○○1,100萬元，乃由被上訴人甲○○提供系爭不動產設定上開抵押權，以擔保上開債務，是被上訴人間並未無虛偽債權。而上訴人丙○○對於虛偽債權部分，對被上訴人2人提出刑事告訴，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案（95年度偵字第17876號）。益見上訴人對於被上訴人2人通謀虛偽設定上開抵押權之事實，顯並未舉證證明。是以，本件上訴人先位之訴及備位之訴之聲明均無理由等語置辯。答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人丙○○對被上訴人甲○○撤銷系爭不動產之贈與，經
台灣台中地方法院於94年3月29日以93年度重訴字第368號判決上訴人丙○○勝訴，於95年4月21日判決確定。上訴人於95年6月20日丙○○辦妥所有權移轉登記後，另於95年7月28日、96年1月25日分別將系爭土地各1/3贈與予上訴人乙○○、上訴人丁○○及將系爭5252建號房屋贈與上訴人丁○○，。
㈡台中市○區○○段155-10、155-62地號（權利範圍分別為95
/100、2/100）之土地，及其上房屋（建號：台中市○區○○段5252、5253、5254，即門牌號碼台中市○區○○○路2段131號3、4、5樓，權利範圍全部，併共同使用部分：台中市○區○○段5255建號，權利範圍各1/7），被上訴人甲○○設定抵押權予被上訴人戊○○，並於94年4月8日經地政機關登記完畢。
四、本院得心證理由：㈠按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所
主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。本件上訴人否認被上訴人間設定抵押權之原因關係存在，是該消極確認訴訟，應由被上訴人就系爭不動產設定抵押權所擔保債權並非通謀虛偽意思表示，負舉證責任，先予敘明。
㈡又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。被上訴人抗辯兩造債權並非虛偽成立，提出合約書、不動產抵押權設定契約書、銷貨單、銷貨已收帳款、銀行匯款回條為證，經查：
⒈據被上訴人戊○○、訴外人陳明勤（即被上訴人 施明宏 之
妻）陳稱：訴外人陳明勤經營 金東沅 珠寶買賣，主要是向上訴人戊○○經營之優力公司進貨珠寶，優力公司為確保貨款債權，雙方交易方式開剛始是要求訴外人陳明勤簽發800萬本票以作為擔保，後來因為貨額增加，至93、94年時上訴人戊○○即要求以設定1100萬元最高限額抵押權之方式，代替本票為債權擔保等語。惟查雙方債權合約書，契約當事人一造為優立寶石實業有限公司（原審卷第36頁），被上訴人施明宏為擔保此債權就所有系爭不動產設定抵押權之抵押權人卻為被上訴人戊○○個人，而非優立寶石實業有限公司，縱優立寶石實業有限公司為戊○○獨資公司，然法人與自然人為不同之人格，不得相提並論，此與抵押權所擔保債權與被上訴人主張之債權法律關係當事人相異，已非同一。是被上訴人所提原因關係契約書之兩造當事人，分別為出賣人即債權人「優利寶石實業有限公司」、買受人為被上訴人甲○○及配偶陳明勤，然系爭不動產之抵押權人卻為被上訴人戊○○，其情巳有可議。
⒉再者，合約書約定雙方設定抵押權種類為最高限額抵押權
，系爭不動產抵押權設定種類則為普通抵押權，縱就一般社會大眾而言，兩者於法律上之效力有何差異，無以明白確知，然以形式上而言，契約約定與不動產設定顯不相同時，兩造竟不異議，顯為可疑。且據被上訴人於本院到庭陳稱「系爭不動產於設定時債權已經確定為1100萬元」等語，果若如此，債權契約約定為最高限額抵押權茲為可議，倘如被上訴人戊○○所稱：約定最高限額抵押權目的在於希望陳明勤生意能繼續，珠寶有退有還，但因事後都沒有，所以實際債權1100萬元，而不是簽約時馬上還1100萬元，即一個月時間把東西退回來，1100萬就降低，可是到設定時因沒有還珠寶，所以實際為1100萬元云云（本院卷第155頁），惟依其所言，訴外人陳明勤既已於91年間開始經營金東沅珠寶買賣，而向上訴人戊○○經營之優力公司進貨，理當斯時早就設定，何必遲延至94年間始行設定系爭抵押權？而被上訴人甲○○就此始終支吾其詞，要難採信。況既然是希望陳明勤生意能繼續維持下次，則於契約約定雙方債權確定1100萬元時，以長期繼續合作考量下，所約定之抵押權額應高1100萬元為是。又被上訴人戊○○雖謂兩造珠寶之交易為未賣出者即可退還，然上訴人主張被上訴人就此曾經向檢察官展示該價值1100萬元之珠寶乙節，為被上訴人所不否認，則該珠寶既尚在，又可退還，則何必再設定系爭抵押權？且被上訴人所提所謂之銷貨單，大部分的帳均為珍珠粉之買賣，加以有些貨品已付清，而銷售單上貨物金額亦未達1100萬如此高額債務，而1100萬元如此高額之進貨量，兩造間買賣竟無發票可稽，倘若被上訴人戊○○所言有債權確保必要，則不論是以本票或抵押權設定方式，優立公司與金東沅間貨品買賣應有必要之統一發票卻欠缺，甚有可疑。至於被上訴人提出其他會計紀錄資料，僅為內部資料，無以明證雙方確實有該筆債權債務存在，被上訴人所辯要難採信。再參以系爭不動產設定抵押權之時機過於敏感，甫在上訴人丙○○撤銷對於系爭不動產贈與之第一審判決後，而被上訴人戊○○對於上訴人與被上訴人施明宏之親屬關係，就系爭不動產所生紛爭事件亦為明瞭，基於被上訴人所提證據又無法合理說明債權與抵押權設定之關連，故而，由此可知，被上訴人抗辯系爭不動產所擔保之債權確實存在，並非通謀虛偽意思表示，無以採信。
⒊抵押權擔保物權之從屬性，需從屬於債權存在。如上言，
被上訴人無以明證被上訴人戊○○與陳明勤間之債權確非通謀虛偽，而以設定時間點、被上訴人戊○○對於被上訴人施明宏與上訴人間因家產紛爭事件而有多起訴訟皆為知悉情形下（見本院卷231頁背面），可認上訴人主張被上訴人間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權確為通謀虛偽而成立。本件上訴人主張確認雙方就系爭不動產設定抵押債權1100萬元不存在，而被上訴人所提證據復不足以證明彼此間之債權債務關係存在，上訴人之主張，實為可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被上訴人間立1100萬元之債權債務既不存在，其抵押權設定登記，當然妨害上訴人所有權之圓滿行使，是上訴人請求確認被上訴人間1100萬元之抵押債權不存在，並塗銷抵押權登記，是有理由。應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列；又被上訴人為調查證據之聲請，核無調查必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月28日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
得上訴第三審。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳振海中華民國96年11月29日
Ｍ附表：
┌─┬───────────┬─────┬────┬────┬────┐││地號│權利範圍│抵押權人│登記次序│登記日期│├─┼───────────┼─────┼────┼────┼────┤│1│台中市○區○○段155-10│100分之95│戊○○│0000-000│94年4月8│││││││日│├─┼───────────┼─────┼────┼────┼────┤│2│台中市○區○○段155-62│100分之2│戊○○│0000-000│94年4月8│││││││日│├─┼───────────┼─────┼────┼────┼────┤││建號│權利範圍│抵押權人│登記次序│登記日期│├─┼───────────┼─────┼────┼────┼────┤│1│台中市○區○○段5252│全部│戊○○│0000-000│94年4月│││││││8日││││││││├─┼───────────┼─────┼────┼────┼────┤│2│台中市○區○○段5253│全部│戊○○│0000-000│94年4月8│││││││日│└─┴───────────┴─────┴────┴────┴────┘