裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第1783號刑事裁定
裁判日期：民國112年10月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第1783號抗告人即受刑人 謝承佑 上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣桃園地方法院112年度聲字第2564號，中華民國112年8月28日第一審裁定（聲請案號：臺灣桃園地方檢察署112年度執聲字第2073號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠原審法院以書面向受刑人即抗告人謝承佑（下稱抗告人）詢
問並予以陳述意見之機會，經抗告人表示沒有意見等語，此有原審法院調查受刑人就檢察官聲請定應執行刑之意見查詢表在卷可稽，先予敘明。
㈡本件抗告人所犯如附表所示之罪，先後經臺灣嘉義地方法院
、臺灣宜蘭地方法院、臺灣高等法院花蓮分院及原審法院判處如附表所示之刑確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。又抗告人所犯如附表編號2至8所示之罪，係於如附表編號1所示判決確定日即民國110年12月22日前為之，且以原審法院為該案犯罪事實最後判決之法院，復審酌本案各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性等為綜合判斷，並依上揭說明，原審法院定應執行刑，除不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限（即不得重於如附表編號1至8所示各罪之總和〈16年2月〉），亦應受內部界限之拘束（即不得重於如附表編號1至4所定之應執行刑有期徒刑3年2月、附表編號5至7所定之應執行刑有期徒刑2年、附表編號8所示各罪之應執行刑有期徒刑1年8月、加計總和為6年10月）。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行之刑，經原審法院審核後認其聲請於法有據，應予准許，爰定其應執行刑為有期徒刑5年2月。末以，臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請書附表編號4「犯罪日期」欄應更正為「109年7月13日」，並援引「臺灣桃園地方檢察署受刑人謝承佑定應執行刑案件一覽表」資為附表等語。
二、抗告意旨略以：㈠量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職
權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。
㈡數罪併罰定應執行刑之裁量，其依刑法第51條第5款定執行刑
者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。
㈢量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟
並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性、數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。
㈣按實施新法以來，各法院對其罪犯所判之例，參照如「販賣
毒品例」，其被告所犯5次販賣行為判刑時，依分別判刑15年（5個15年計75年），後定其應執行之刑為18年6月至19年；又如「強盜」所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月（6個5年6月計33年），定其應執行之刑為6年半左右。再諸如下列：
1.本院108年度聲字第27號，判詐欺有期徒刑2年6月1次、3年3月1次，合計4年9月，應執行有期徒刑3年6月。
2.本院107年度聲字第3094號，被告判決5年1月，裁定應執行刑4年2月。
3.臺灣臺東地方法院105年度聲字第419號，被告判決7年5月，裁定應執行刑為5年。
4.臺灣新北地方法院107年度聲字第1896號裁定，判決11年7月，應執行有期徒刑6年8月。㈤實務上學者論著亦有主張在累進遞減的原則上，數罪併罰時
具體審酌整體犯罪過程之各罪關係，宣予各刑相加後酌減3分之1以上（ 黃榮堅 教授，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌第123期）。
㈥綜上所述，我國刑法兼具報應主義及預防主義之雙重目的，
故於量刑時，倘依行為人之行為情狀處以適當徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性兩者加以考量其情狀，要難僅以行為人犯罪次數作為定其應執行刑之唯一標準。是以應考量行為人犯罪時間之密接性及個人情狀，定其應執行刑，始較符公平比例原則。懇請給予抗告人公平、公正、最有利於抗告人之裁定，充分考量抗告人所請，重新量刑，讓其有再一次悔過向上、改過自新之機會，俾使抗告人早日重返社會，重新做人等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；另宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款、第7款分別定有明文。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第
5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（參照最高法院100年度臺上字第314號裁定意旨）。是對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬自由裁量事項，倘未逾法定裁量範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），即難謂其職權之行使有違誤。
四、經查：㈠本件抗告人因犯詐欺案件，分別經臺灣嘉義地方法院、臺灣
宜蘭地方法院、臺灣臺東地方法院及原審法院先後判處如附表所示之刑（其中附表編號4所示之犯罪日期應為「109年7月13日」、附表編號5、6所示之最後事實審案號應為「110年度原金上訴字第3號、第4號」，原裁定附表誤載，應予更正），均經分別確定在案，有卷附各該刑事判決書、本院被告前案紀錄表在卷可查（見112年度執聲字第2073號卷，下稱執聲卷，第5至45、51至159頁、本院卷第26至36頁），嗣經檢察官向最後事實審之原審法院聲請定其應執行之刑。揆諸前揭說明，本件應於各刑中之最長期以上（即有期徒刑1年10月以上），各刑合併之刑期以下（即16年2月以下），定其應執行之刑期；又抗告人所犯如附表編號1至4所示之犯罪，業經臺灣宜蘭地方法院以111年度聲字第350號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3年2月確定；其所犯如附表編號5至7所示之犯罪，業經臺灣高等法院花蓮分院以110年度原金上訴字第3號、第4號判決定其應執行之刑為有期徒刑2年確定；其所犯如附表編號8所示之犯罪，業經原審法院以112年度審原金訴緝字第1號判決定其應執行之刑為有期徒刑1年8月確定，有該刑事裁定書及本院被告前案紀錄表在卷可參（見執聲卷第47至49、53、145頁、本院卷第30、33、34頁）。
從而，原裁定就抗告人所犯如附表所示各罪，定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，既在外部性界限（即有期徒刑16年2月以下）、內部性界限（即6年10月，合計附表編號1至4、5至7、8所示之各罪分別定其應執行刑為有期徒刑3年2月、2年、1年8月，獲有減少有期徒刑9年4月之利益）之範圍內，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。
㈡查本件抗告人於108年起一再犯詐欺案件，顯然輕忽法律，未
能深切悔改其犯行，漠視法令禁制，自不宜給予過度刑罰優惠，且以抗告人犯罪整體歷程觀之，犯罪時間亦有間隔，兼衡抗告人犯上開數罪所反映的人格特性、所犯數罪中有屬相同之犯罪類型，於併合處罰時，其責任非難重複之程度、實現刑罰經濟之功能，暨數罪對法益侵害之加重效應等總體情狀綜合判斷，核原裁定在內、外部界限之間，就抗告人所犯如附表所示之罪，定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，難謂有何違背罪責相當、重複評價禁止原則及裁量濫用之情事，亦無違反比例、平等原則及責任遞減原則，或認與社會法律情感相違之情，並無過重情形。況除附表編號1至4、5至7、8之罪曾定應執行刑而酌減其刑度外，原裁定就附表所示數罪，於本件定執行刑時再予酌減1年之刑度，已屬優惠。是抗告意旨猶舉數則最高法院裁判及學者論述指摘原裁定不當，請求重新量刑云云，自非可採。
㈢又抗告人抗告狀另舉其他法院之裁判案件，主張該法院定應
執行刑時均大幅減低，而認原裁定不當，請求重新量刑云云。惟按數罪併罰之定應執行刑，個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第733號判決要旨參照）。況執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，故無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。是抗告人此部分之抗告意旨，自無理由，亦非可採。
㈣綜上，原審所為本件定應執行刑之裁定，核無不合。抗告人
提起抗告所執前開情詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國112年10月20日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官劉兆菊法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官董佳貞中華民國112年10月23日附表：
編號123罪名詐欺詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年7月(2次)有期徒刑1年10月(2次)有期徒刑1年4月犯罪日期109年9月6日、109年9月6日109年9月8日、109年9月9日109年9月8日偵查（自訴）機關年度案號嘉義地檢109年度偵字第8224號等最後事實審法院臺灣嘉義地方法院案號110年度原金訴字第4號判決日期110年11月10日確定判決法院同上案號同上確定日期110年12月22日
編號456罪名詐欺詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年2月有期徒刑1年8月有期徒刑1年5月犯罪日期109年7月13日109年7月20日109年7月16日偵查（自訴）機關年度案號宜蘭地檢110年度偵字第1614號臺東地檢109年度偵字第3012號等最後事實審法院臺灣宜蘭地方法院花高分院案號110年度原訴字第35號110年度原金上訴字第3號、第4號判決日期110年11月12日111年7月29日確定判決法院同上同上案號同上同上確定日期110年12月15日111年9月16日編號78(以下空白)罪名詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年3月有期徒刑1年3月(2次)犯罪日期109年7月17日109年9月3日、109年9月8日偵查（自訴）機關年度案號臺東地檢109年度偵字第3012號等桃園地檢110年度偵字第39114號最後事實審法院花高分院臺灣桃園地方法院案號110年度原金上訴字第3號、第4號112年度審原金訴緝字第1號判決日期111年7月29日112年6月8日確定判決法院同上同上案號同上同上確定日期111年9月16日112年7月18日