裁判字號：最高法院94年台上字第668號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六六八號
上訴人乙○○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月十七日第二審判決（九十一年度上訴字第一三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第四五七七號、五三０二號、八七六一號、九０六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○○曾於民國八十六年間因妨害風化案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，於同年六月二十六日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與其夫即上訴人甲○○、媳婦于○麗（業經第一審判刑確定）共同基於意圖營利使女子與他人為性交行為之常業犯意，自八十八年一月起至同年五月三日止，在其等彰化縣○○鄉○○街○○○號（現門牌整編為彰化縣○○鄉○○街○○號）住處，經營色情應召站，共同容留林○、潘○玲、黃○靜、李○霞等人於該址二樓與不特定男客從事性交易，每節以十五分鐘計，收費新台幣（下同）八百元至一千元，再從中抽得二百五十元至三百元不等之營利金，嗣八十八年五月三日十四時十五分許，黃○靜與男客徐○霞於上址二樓第三間房間欲進行性交易時，為警當場查獲，現場並扣得保險套四十二枚、潤滑劑一瓶等物。甲○○復自八十八年五月三日後某日起，再基於同前之常業犯意，改以出租房間之名義，相繼容留楊○娥、陳○芳、黃○靜、王○娟、郭○蘭、黃○等人在上址二樓與男客從事性交易，約定每月向 楊寶娥 等人收取二千元至三千元不等之金額，藉資牟利而為常業。嗣分別於八十九年六月二十二日十六時三十五分許、同年十一月十四日二十一時許、十一月十七日十七時三十五分許，為警至上址查獲，總計扣得潤滑劑兩罐、保險套十八枚（起訴書誤載為十七枚）等物等情，因而撤銷第一審關於上訴人乙○○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）部分之判決，改判仍論處其二人共同以意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業（乙○○○為累犯）罪刑，固非無見。惟查原判決認定上訴人二人前揭犯行之行為時間係始自八十八年一月間。然刑法第二百三十一條第一項之圖利引誘、容留或媒介男女為性交或猥褻罪，以及同法條第二項之常業犯係八十八年四月二十一日修正，於同年月二十三日生效，修正前同法條第一項係規定以「意圖營利，引誘或容留良家婦女與他人姦淫」為其犯罪構成要件，同法條第三項規定之常業犯，亦以犯同法條第一項之罪或第二項之罪為常業為其構成要件，亦即修正前刑法上揭犯罪規定係規定圖利引誘或容留與他人姦淫之婦女須屬於未習於淫行之良家婦女，始構成上開犯罪。上訴人二人於八十八年一月間至上揭刑法修正生效前，倘確有圖利容留女子與他人性交之行為，其所容留之女子究竟是否屬於未習於淫行之良家婦女？此攸關上訴人二人罪責之事實，原審漏未詳予查明，並於理由欄加以論斷、說明，遽認上訴人二人本件犯行係始自八十八年一月間，而對其二人論以上揭罪刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由尚欠完備之違誤。上訴人二人執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於其二人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十八日
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