裁判字號：最高法院107年台上字第2173號刑事判決
裁判日期：民國107年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第2173號上訴人臺灣高等檢察署 臺中 檢察分署檢察官陳幸敏上訴人即被告劉中潭選任辯護人柯劭臻律師被告陳 明哲 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年9月14日第二審判決（106年度上訴字第822號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第8979、9910號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、劉中潭有罪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告劉中潭如原判決附表（下稱附表）一編號3至5、7至10、13至18、20至22、24所示販賣第二級毒品（累犯）17罪刑、編號1、2所示轉讓第一級毒品（累犯）2罪刑、編號6、11、12所示轉讓禁藥（累犯）3罪刑及相關沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並就上開22罪刑，定其應執行有期徒刑12年。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，又個案情節不同，亦不得比附援引。原判決已說明第一審判決係以劉中潭之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列情狀而分別量刑，既未逾越均先依刑法累犯規定加重，及其中附表一編號1、2轉讓海洛因2罪部分；附表一編號4、24所示販賣第二級毒品2罪部分，因於偵、審中均自白，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定刑度，而予維持之理由，另原審所定應執行之刑，亦未逾越刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，並未違背平等原則、比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。原判決另又敘明劉中潭之犯罪情狀，已無情輕法重須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦與不適用法則之違法情形並不相當。至司法院建置之「量刑資訊系統」僅供法院量刑參考，法官仍應審酌個案情節適切量刑，不能因法院量刑結果與統計資料未盡相符，即任指量刑為違法。
四、劉中潭上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審恣意限縮毒品危害防制條例第17條第2項減刑之衡酌與適用，且其販毒對象同1人，販毒所得金額不多，並非藉販毒獲利以營生，犯後坦承已知悔悟，情輕法重尚堪憫恕，原審量定應執行有期徒刑12年過重，漏未審酌刑法第57條與司法院量刑資訊系統及適用刑法第59條酌減其刑，要屬違法等語。經核係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、劉中潭無罪及 陳明哲 部分
一、本件原判決以公訴意旨略稱：(一)被告劉中潭持用門號0000-000000號行動電話與 游耿懋 聯繫後，分別於如附表一編號1
9、23所示時、地，各販賣第一級毒品海洛因1包予游耿懋，並收取價金新臺幣（下同）1千元（即原起訴書附表一編號1
7、18）。(二)被告陳明哲持用門號00000000000號行動電話作為聯絡工具與 張景隆 連繫，於民國104年9月7日中午12時57分通話後之某時許，在彰化縣○○鄉○○路之運動公園，販賣甲基安非他命1包予張景隆，並收取價金5百元（即原起訴書附表一編號15），因認被告劉中潭、陳明哲（下合稱被告2人）分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明被告2人有上開犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告2人均無罪。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：
(一)劉中潭被訴如附表一編號19、23所示販賣第一級毒品部分：劉中潭販賣第一級毒品給游耿懋之事實，除有證人游耿懋之證述外，有該2次之通訊監察譯文可證。另附表一編號19部分，尚有證人 蕭錫鈴 於原審106年8月17日審理時具結證稱：
有在上開附表一編號19所載之彰化縣員林鎮戰車公園見到劉中潭與游耿懋兩人等語；附表一編號23部分，證人即劉中潭之妻 黃素紋 於原審證述：當日證人游耿懋確有到伊等住處，當時是聽到游耿懋要向劉中潭借錢修車等情。雖證人蕭錫鈴、黃素紋均未聽到或見到雙方交易毒品之內容，然證人蕭錫鈴、黃素紋所證述見聞在戰車公園、劉中潭住處遇見劉中潭、游耿懋一節，分別可作為劉中潭在附表一編號19、23販賣第一級毒品海洛因予游耿懋之補強證據，益徵證人游耿懋具結指證向劉中潭購買第一級毒品海洛因之時間、地點非虛。嗣警方於104年9月23日下午3時45分，至劉中潭住處搜索，並扣得如附表二之第一級毒品8包及研磨器、電子磅秤、分裝袋，顯示劉中潭確有販毒使用之工具。原審未加審酌，率然以電話通聯內容無毒品交易暗語，及認為證人單一指證不能作為不利劉中潭之證明，似與一般毒品交易常情有違，亦有違經驗法則、論理法則及判決理由矛盾等語。
(二)陳明哲被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予張景隆部分：證人張景隆於104年9月7日確有撥打劉中潭使用之00000000000號行動電話門號，並由陳明哲負責接聽，通話內容如附表三編號1至3，雙方並聯絡隨後約到運動公園碰面，對此陳明哲亦未否認，僅否認有接聽附表三編號4所示之電話及至運動公園與張景隆碰面。而證人張景隆於原審已當庭正確指認出被告2人，並具結證稱，上開編號1至3電話內容為綽號「黑手」，本名 蕭博文 之人幫忙聯絡，與被告2人根本不認識，只是朋友介紹認識，當天是要找人買毒品等語。則證人蕭博文與被告2人均互相認識且住在鄰近，當日蕭博文幫張景隆撥打劉中潭上開電話門號之目的，應是為購買毒品，且從上開編號1至3之電話內容可以看出，蕭博文已知道陳明哲是幫劉中潭接聽電話，且明知對話者為陳明哲，仍說：「我叫他（應係指張景隆）到運動公園那...你走的，走上面到運動公園」，應係知悉劉中潭有販賣毒品，始會撥打該支電話，幫張景隆聯繫購買毒品事宜。又證人蕭博文已知悉劉中潭不在家，接聽電話者為陳明哲，仍要陳明哲到約定地點與張景隆見面，嗣後陳明哲雖否認係附表三編號4之電話接聽者，縱陳明哲並非最後實際交付毒品，亦有擔任接洽聯繫的部分工作。原審既認證人張景隆於偵查階段證述內容前後一致，並無矛盾或瑕疵情形，又因於第一審證述此次係向劉中潭購買毒品為可採（此次販賣毒品事實，檢察官僅就陳明哲提起公訴；劉中潭未在提起公訴之列，應由檢察官另案處理），然證人張景隆與被告2人並非熟識，亦非編號1至3之電話通話者，係透過證人蕭博文所撥打、通話，證人張景隆單以附表三編號4之電話受話者以及實際到運動公園與之交易毒品為販毒對象而為之證述，與事實未盡相符。惟證人之陳述有部分不符、歧異時，仍應綜合其他人之陳述或細節加以判斷，而非認全部不可採信。劉中潭於本案其他販賣毒品行為與購毒者之電話通聯譯文亦多以告知時間、地點之簡短內容為聯絡方式（參警卷所附之證人 曹秉逸 等人通聯譯文），原審就此部分復以通聯譯文無毒品交易暗語，不得作為補強證據等語，似有判決理由前後矛盾之違法。陳明哲確有參與此次販毒過程前段之接洽聯繫過程，實際上亦聯絡劉中潭前往與張景隆碰面交易毒品，陳明哲應有幫助或與劉中潭共犯此次販賣第二級毒品給張景隆之情形。綜上，原判決有上開證據認定違背經驗法則與論理法則及判決理由矛盾之違法等語。
三、惟查：
(一)劉中潭被訴如附表一編號19、23所示販賣第一級毒品部分：按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。又按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第
4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須其相互間之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。公訴人認劉中潭涉犯如附表一編號19、23所示販賣第一級毒品罪嫌，係以證人即購毒者游耿懋之供證，及其與劉中潭間之通訊監察譯文為其主要論據，然原審經合法調查後，已於理由敘明：卷附劉中潭使用行動電話門號00000000000號與證人游耿懋持用行動電話門號00000000000號，於如附表一編號19、23所示電話聯絡時間之通聯譯文內容（參見原審卷
(一)第196頁）觀之，該通話內容，均僅係彼此說明雙方行動位置，並無任何交易暗語情狀，依社會通念尚不足以作為證人游耿懋不利劉中潭證述內容之補強證據。此外，檢察官亦無提出其他積極證據證明劉中潭有如附表一編號19、23所示販賣第一級毒品犯行，自不能僅因劉中潭所為辯解無可採，逕為不利其之認定。至警方於104年9月23日下午3時45分，至彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號執行搜索、拘提，並扣得劉中潭所有如附表二所示之物，然僅能證明劉中潭為警查獲時，持有上述第一、二級毒品及可供分裝毒品之物之事實，況搜索查獲時距劉中潭上開被訴於104年8月24日、9月11日販賣海洛因之時間已相隔多日，因認均不能作為證人游耿懋證詞之補強證據等情。詳為論斷說明（詳見原判決第20至21頁之理由貳三(二)所述），而據以認定劉中潭被訴上開犯罪事實均不能證明，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，核無檢察官上訴意旨(一)所指採證違背論理或經驗法則或理由矛盾之違誤。至證人蕭錫鈴、黃素紋雖於原審證述在戰車公園、劉中潭住處遇見劉中潭、游耿懋，然證人蕭錫鈴、黃素紋均未聽到或看到雙方有交易毒品之內容，其等證詞均不能執為證人游耿懋指證之補強佐證，原判決雖未說明及此，但於判決本旨尚無影響，不得執為合法之第三審上訴理由。
(二)陳明哲被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予張景隆部分：按施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑，而得確信其為真實者，始足以當之。又販賣毒品者與購毒者間之通訊對話資料，含有暗語或其他替代性用語，而無直接顯示毒品交易相關內容之情形，該對話是否與毒品交易相關而得採為佐證，仍應審酌全部卷證，依憑經驗法則及論理法則而為論斷。公訴意旨認陳明哲涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予張景隆之罪嫌，無非以張景隆於警詢及偵查中之指述，及附表三所示雙方相約見面之通訊監察譯文為其主要依據。然原判決已敘明：(1)如附表三編號1至3通話內容，係陳明哲於104年9月7日至劉中潭住處，接聽劉中潭持用門號00000000000號行動電話，與案外人蕭博文間通話之通訊監察譯文，惟如附表三編號4通話，陳明哲辯稱應非其本人聲音，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份附卷可參，並經法務部調查局函復不符聲紋鑑定要件，難以進行聲紋比對分析，是附表三編號4通話內容，其中通話一方是否即屬陳明哲聲音，容有疑義。至陳明哲於前往他人住處，逕行接聽劉中潭平時持用行動電話，並與他人對話，雖似與常情有違，然尚非無可能，亦難執此為不利於陳明哲之認定。(2)證人張景隆於警詢及偵訊中均證稱：綽號「黑手」即案外人蕭博文於104年9月
7日，先幫其打電話與綽號「明哲」即陳明哲聯繫，其再跟陳明哲以電話聯絡，約在彰化縣○○鄉○○路運動公園處，以5百元向陳明哲購買甲基安非他命（見104年度偵字第8979號偵查卷(一)第107、115頁反面）云云，然證人張景隆於原審改詞證稱：案外人蕭博文於104年9月7日，先幫其打電話聯絡賣家後，其於104年9月7日，在上開運動公園處，係向劉中潭購買甲基安非他命，並非向陳明哲購買（見原審卷
(二)第45至49頁）等語；況證人張景隆既屬毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，是證人張景隆上述不利於陳明哲之證述內容，是否可信，尚非無疑。至證人張景隆於如附表三編號4通話內容，雖稱呼對方「明哲」，惟容或係案外人蕭博文告知該電話持用者為「明哲」所致，故與證人張景隆碰面者是否即為陳明哲，亦有疑義，尚難執此逕行推論於104年9月7日與證人張景隆碰面者即為陳明哲。(3)陳明哲雖於第一審曾坦承：嗣後其於104年9月7日有至運動公園與證人張景隆見面之情（見第一審卷第67頁）等語；惟於原審則辯稱：其未曾於104年9月
7日前往上述運動公園與證人張景隆碰面（見原審卷(一)第222頁反面），前後陳述情節有出入，容或係陳明哲記憶錯誤所致，況證人張景隆於原審亦證稱，其係向劉中潭購買甲基安非他命，並非向陳明哲購入等情，是尚難執此為不利於陳明哲之認定。(4)另自卷附劉中潭使用行動電話門號00000000000號，於如附表三所示電話聯絡時間之通聯譯文內容（見原審卷(一)第199頁）觀之，該通話內容，均僅係彼此說明雙方行動位置，並無任何交易暗語情狀。是該通訊監察譯文所示對話內容，依社會通念尚不足以辨別明白陳明哲或劉中潭與證人張景隆所交易毒品之種類或有無進行毒品交易，亦難資為證人張景隆不利於陳明哲或劉中潭證述內容屬實之補強證據。（詳見原判決第21至23頁之理由貳三(三)所述）。所為論斷，於法尚無不合。檢察官上訴意旨(二)徒憑證人張景隆之指證及如附表三所示雙方相約見面之通訊監察譯文，推測陳明哲應有幫助或與劉中潭共同販賣第二級毒品予張景隆等情，而任意指摘原判決採證違背論理或經驗法則，或有判決理由矛盾之違誤云云，不能認係適法之第三審上訴理由。
四、檢察官上訴意旨，經核係就原判決已明白論斷並說明理由，或不影響於判決結果之事項，或對非可憑以據為被告2人有販賣海洛因、甲基安非他命犯行判斷基礎之單純事實，再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月1日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官沈揚仁法官吳進發法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月7日