裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第118號刑事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第118號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖正義選任辯護人李靜怡律師上訴人即被告 林恭玄 選任辯護人 鍾治漢 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第332號中華民國99年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第1390號、第1391號、第1596號、第1875號；97年度偵字第2958號、第3626號、第5195號、第5284號），提起上訴判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決關於廖正義及林恭玄有罪部分暨其等應執行刑部分，均撤銷。
廖正義犯 如附表編號1至4所示之罪（共肆罪；均累犯），各處如附表編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得共新台幣貳仟元，其中新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中新台幣壹仟元與 林俞達 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案之電子磅秤壹台、塑膠藥鏟貳支、糖粉貳包、茶葉鐵罐壹個、空夾鏈袋壹包及0000000000號行動電話壹支，均沒收。
林恭玄販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案販賣第一級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。扣案電子磅秤壹台、塑膠藥鏟參支及空夾鏈袋壹包，均沒收。
林恭玄其餘關於與 陳啟堯 共同犯販賣第一級毒品部分（即原判決事實欄五部分，亦即原判決附表編號㈥至㈨所示等肆罪部分），均無罪。
事實
一、廖正義於民國92年間因施用毒品案件，經 台灣 屏東地方法院以92年訴字第757號判決判處有期徒刑8月確定，於94年4月12日期滿執行完畢出監；仍不知悔改，竟分別單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意（即下列㈠、㈡部分）；或與林俞達共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡（即下列㈢、㈣部分），於下列時、地，以下述方式販賣第一級毒品海洛因：
㈠96年6月中至同年6月底間之某日，接獲林俞達、 朱逸晨 以
公共電話撥打其所持用之0000000000號行動電話，向其表示購買新台幣（下同）500元第一級毒品海洛因，即騎乘紅色機車至屏東縣屏東市○○路○○號之『永利通訊行』旁巷口，將海洛因1包交予林俞達、朱逸晨，並收取價金500元。
㈡96年6月底至97年2月9日間某日，接獲林俞達、朱逸晨以
公共電話撥打其向友人 朱俊祿 所借用之0000000000號行動電話，向其約定購買500元之第一級毒品海洛因時，自行騎乘紅色機車至約定之上開『永利通訊行』旁巷口，將海洛因1包交予林俞達、朱逸晨，並收取價金500元。
㈢97年4月28日晚間6時許， 王武枝 以其所有之0000000000號
撥打至廖正義向 謝文華 所取得、交予林俞達持用之0000000000號行動電話，向其等購買500元之海洛因，並約定於屏東市○○○路上之『 代天府 』前交易。廖正義、林俞達應允後，即由廖正義命林俞達騎乘機車至上開約定地點，將海洛因
1包交予王武枝，並取得500元價金。㈣97年4月30日晚間6時許，王武枝以其所有之0000000000號
撥打至廖正義所有、交予林俞達持用之0000000000號行動電話，向其等購買500元之海洛因，並約定於上開『代天府』前交易。廖正義、林俞達應允後，即由廖正義命林俞達騎乘機車至上開約定地點，將海洛因1包交予王武枝，並取得50
0元價金。㈤嗣於97年5月1日14時10分許，經警持法院搜索票至廖正義
位於屏東市○○○路○○巷○號2樓B室住處搜索，扣得廖正義所有供（預供）上開所示販毒使用之電子磅秤1台、塑膠藥鏟2支、糖粉2包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐1個、空夾鏈袋1包（以上供上開㈠至㈣部分使用），及供販毒聯絡用之0000000000號行動電話1支（即供上開㈠、㈢、㈣部分使用）。
二、林恭玄於94年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以94年度訴字第751號判決判處有期徒刑1年4月確定，復於同年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院分別以94年度簡字第1172號判決、94年度訴字第1135號判決判處有期徒刑6月、1年確定，上開3案經台灣屏東地方法院以96年度聲減字第509號、433號裁定分別減為有期徒刑8月、3月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於96年9月17日假釋付保護管束出監，96年12月6日假釋期滿未經撤銷而執行完畢；仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於97年5月1日上午約9時許，廖正義與林俞達一同前往林恭玄之位於屏東縣○○鄉○○村○○路○段之『限制級檳榔攤』處，由廖正義向林恭玄表明要購買6,000元之第一級毒品海洛因。林恭玄應允後，即取出6,000元之海洛因15包交予廖正義，並收取上開價金得手。嗣於97年5月28日20時30分許，經警持法院搜索票至屏東縣○○鄉○○村○○路○段之『限制級檳榔攤』搜索而查獲，並扣得林恭玄所有且供（預供）販毒用之電子磅秤1台、塑膠藥鏟3支及空夾鏈袋1包。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查同案被告廖正義、陳啟堯、林俞達以證人身分在偵查中所為之證述；及證人王武枝、謝文華、 陳宏和 於偵查中所為之證述，均經具結，且均無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故前揭被告及證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外。故高雄市立凱旋醫院及法務部調查局於本案偵查中，受檢察官指定就扣案物品所為之鑑定而出具之濫用藥物鑑定書，依前揭說明自有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴
訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據；然檢察官、被告及辯護人於本院審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未聲明異議（見本院101年3月28日審判筆錄），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。
二、經查：㈠被告廖正義部分：
⑴上揭事實欄一之㈠、㈡之犯罪事實，業據上訴人即被告廖正
義（下稱被告廖正義）於警詢及本院審理中坦承不諱（見0000000000號警卷第70至71頁及本院卷第165頁反面、第184頁反面、第185頁），且證人林俞達曾於上揭時地與朱逸晨一起合資，以公共電話撥打被告廖正義手機方式，向被告廖正義以每包500元之代價購買第一級毒品海洛因共2次之事實，業據同案被告林俞達於原審及本院審理時證述明確（原審卷㈡第45頁及本院卷第166頁），核與證人朱逸晨於警詢中所證：「我與林俞達在屏東市○○路永利通訊行巷口，要向被告廖正義購買海洛因前，會先以屏東市○○路中華電信建國服務中心的公用電話，打給廖正義之0000000000號及0000000000號行動電話約定交易地點及數量後，再進行毒品交易。」、「廖正義都騎一台紅色機車到永利通訊行巷口將毒品交給我或林俞達，我們在那邊和廖正義購買海洛因都是1包500元，都是以透明夾鏈袋包裝」等語（見97年度偵字第2958號卷㈡第10至12頁）；及檢察官偵訊中證稱：「我和林俞達一起和廖正義買海洛因是在96年6月中至6月底左右，是在永利通訊行附近買的，是買500元；最後一次是在97年
2月11日前3、4天左右和林俞達合買500元，我們都是以公共電話和廖正義聯絡」等語（見97年度偵字第2958號卷㈠第142至147頁）相符，參以證人朱逸晨就其與同案被告林俞達一同向被告廖正義購買海洛因方式、交易情節均能證述詳盡，且與其等在警詢中所述並無出入，復與同案被告林俞達於原審所證相符，是其等所述應可信採；況被告廖正義於警詢中亦自承：林俞達及朱逸晨都用公共電話撥打伊0000000000號手機聯絡，說要撥500元東西，朱逸晨都是透過林俞達和伊聯絡後，再由林俞達騎機車載朱逸晨跟伊碰面，500元是金額，東西指海洛因等語（見0000000000號警卷第70至71頁），是被告廖正義上開先後2次販賣第一級毒品海洛因予合資購買之林俞達、朱逸晨2人事實，應堪認定。
⑵上揭事實欄一之㈢、㈣之犯罪事實，亦據被告廖正義於檢察
官偵訊及本院審理中坦承不諱（見97年度偵字第2958號卷㈠第191頁及本院卷第165頁反面、第184頁反面、第185頁），且據共同被告林俞達於檢察官偵訊、原審及本院審理時以證人身分結證在卷（見97年度偵字第2958號卷㈠第10頁、原審卷㈡第47頁正反面、本院卷第165頁反面、第166頁），而證人王武枝於檢察官偵訊中亦證稱：「我在97年4月28日、30日，總共向林俞達買了二次海洛因，每次買500元，…；都是林俞達送到建興南路復興國小後面的代天府給我，他都是騎機車來」、「我是因為在屏安醫院喝美沙冬才知道林俞達那邊有毒品，電話是我向林俞達問的，號碼是後面有
404號」等語（見97年偵字第2958號卷㈡第2至3頁）；另於原審審理中亦證稱：「我曾向林俞達購買2次毒品，確實的時間如同我在偵查中所述，我在偵查中所言均實在，我二次都購買500元，都是林俞達拿毒品出來給我」等語（見原審卷㈡第51頁反面至第53頁）。再者，證人王武枝於97年4月30因施用第一級毒品海洛因，而為台灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1156號起訴，有該署起訴書1份在卷可按（見97年度偵字第2958號卷第149至150頁），顯見其確有購毒施用無訛。是共同被告林俞達在上述時、地，先後2次持被告廖正義所交與之毒品海洛因予王武枝，即被告廖正義與林俞達共同販賣予王武枝之事實，應屬無疑。
⑶又證人林俞達、朱逸晨及王武枝於上開時地，向被告廖正義
購買毒品時，均由買方直接就毒品數量及價格而為指明，且被告廖正義亦逕將500元等值之海洛因交予證人林俞達、朱逸晨及王武枝，是雙方顯就毒品數量及價格為合意後，而為買賣交易；再參以被告廖正義於97年5月1日遭查獲時，扣得糖粉2包，而該糖粉之用途係其等在初購入海洛因後，自內取出部分用量，再將糖粉添入所購得之海洛因內，據以稀釋後再轉交予買家等情，亦據被告廖正義於警詢中供承甚明（見0000000000號警卷第5頁），是被告廖正義為上開毒品之買賣，亦應有從中牟利之事實，足堪認定。
㈡被告林恭玄部分：訊據上訴人即被告林恭玄（下稱被告林恭
玄）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒賣毒品予廖正義，伊只有看過廖正義而已，但不認識他云云。經查：被告林恭玄於97年5月1日上午9時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段之『限制級檳榔攤』處，販賣第一級毒品海洛因予廖正義之事實，業據被告廖正義於檢察官偵訊及原審審理中以證人身分證稱：「被查獲的海洛因是我最近1次在97年5月1日那天和林俞達一同前往九如那邊的檳榔攤向林恭玄購買海洛因」等語（見97年度偵字第2958號卷㈠第13、190、191頁及見原審卷㈡第128、129頁）；並佐以同案被告林俞達於原審羈押訊問及原審審理時分別陳稱：「97年5月1日下午2時10分我被查獲時，在我身上扣到的海洛因，是我跟廖正義於97年5月1日早上9點多，一起去九如鄉的一家檳榔攤向林恭玄所購買，總共買15包，共6,000元」、「伊曾和廖正義一同至九如鄉檳榔攤找過林恭玄」等語（見原審97年度聲羈卷字第142號卷第15至17頁、原審卷㈡第47頁）；而且屏東縣○○鄉○○村○○路○段之『限制級檳榔攤』，亦確實係被告林恭玄所開設乙節，亦據被告林恭玄於原審準備程序時供承屬實（見原審卷㈠第207頁）；另於97年5月1日下午2時10分許分別在被告廖正義、林俞達二人處，為警所扣案之白色粉末共15包（各為13包、2包），經送化驗（分成13包、2包送驗），亦確實均屬第一級毒品海洛因無訛等情（有高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書及法務部調查局鑑定書在卷可稽，見偵二卷第49、126頁）。準此，被告廖正義於上開檢察官偵訊及原審審理中以證人身分所為之證述，應屬有據且真實。雖證人林俞達於本院審理中，就毒品之來源是否自被告林恭玄乙事，更改之前之說詞而證稱：不知情等語。然查，證人林俞達就本院訊問：「為什麼那次你會陪廖正義過去林恭玄那裡？」時，卻答稱：「因為沒有毒品了，他就叫我陪他去。」等語（見本院卷第164頁反面），是亦等同證實，證人林俞達確實曾與被告 林正義 一同至被告林恭玄之九如路三段之『限制級檳榔攤』處購買毒品，否則為何「沒有毒品」，就要去找被告林恭玄？況且被告林恭玄與廖正義係朋友關係，已認識約2年多等情，亦據被告林恭玄於警詢中自承甚明（見97年度偵字第3826號卷第16頁），是被告林恭玄辯稱：伊不認識廖正義云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。綜上，被告林恭玄販賣海洛因1次予廖正義之犯行，堪予認定。
㈢又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營
利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告廖正義於97年5月1日為警查獲時，扣得糖粉2包，有扣押筆錄在卷可稽；而該糖粉之用途係其等在初購入海洛因後，自內取出部分用量，再將糖粉添入所購得之海洛因內，據以稀釋後再轉交予買家，亦據被告廖正義於警詢中供承屬實（見0000000000號警卷第5頁）。另被告林恭玄亦於檢察官偵訊中陳稱：「我海洛因…，買了之後有再分裝，有加糖粉」等語（見97年度偵字第3626號卷第163頁），亦同出一轍。是被告廖正義、林恭玄均以上開量差之方式牟利，其2人就上開販賣第一級毒品予他人時，應均具有牟利意圖，已為甚明。
㈣此外，復有被告廖正義所有供販賣使用之電子磅秤1台、塑
膠藥鏟2支、糖粉2包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐1個、空夾鏈袋1包、0000000000號行動電話1支；及被告林恭玄所有供販賣毒品所用電子磅秤1台、空夾鏈袋1包、塑膠藥鏟
3支扣案可資佐證。從而，被告廖正義、林恭玄上開犯行，事證明確，均足堪認定。
三、適用法律：㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照），經查：被告2人行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，原毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第1項、第2項則分別修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是該條罰金法定刑部分已為提高，應適用修正前之法律較被告有利。但因毒品危害防制條例第17條第1項由原先「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第
1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第
1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告廖正義就其所犯販賣第一級毒品之部分，因於偵查及審判中均自白犯行，合於本項要件，故適用修正後之法律反較被告廖正義有利。亦即綜上比較結果，被告廖正義被訴販賣第一級毒品，因罰金刑為採得併科之規定，而減刑則為必減事由，故在未科以罰金刑之情況下，應整體適用修正後之毒品危害防制條例較有利；至被告林恭玄則仍應適用修正前之規定較有利。
㈡核被告廖正義就事實欄一之㈠至㈣所為，係犯修正後之毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告林恭玄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告廖正義就事實欄一之㈢、㈣之犯行與同案被告林俞達間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告廖正義、林恭玄有事實欄所載之前案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，皆為累犯，是除其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘（罰金刑）應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告廖正義就事實欄一之㈠至㈣之犯行，均於偵查、審判中自白，業如上述，是各該次犯行均合於新增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰依修正後之規定，減輕其刑。又依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項規定，即「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其所謂『供出毒品來源』，係指被告犯第4條等罪所持有之毒品來源。本件被告廖正義就其販賣予林俞達、朱逸晨及王武枝等人之毒品，固指稱來自被告林恭玄，並於本院審理中聲請證人林俞達為證。然查，證人林俞達於本院審理中固有就97年5月1日為警扣得之海洛因15包為間接證實來自林恭玄，已詳如前述；但就97年4月28日或同年月30日之前所販售之毒品，是否亦來自被告林恭玄之事實，並無法明確為證（見本院卷第164頁反面），是被告廖正義及其辯護人另主張依上開毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告廖正義於97年4月30日（含當日）之前所犯上開販賣第一級毒品等罪，減輕或免除其刑，核屬無據，一併敘明。又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未區別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰，刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。本件被告
2人為圖私利而販賣第一級毒品海洛因，所為雖有不該，惟本院審酌被告2人每次販賣數量非多，每次販賣所得金額亦最多為數千元不等，次數亦甚少，其等犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害程度相比，其惡性尚非重大不赦，乃認若對其量處所犯該罪之法定最輕本刑，猶嫌過重（按被告廖正義雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，但仍猶嫌過重），在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其等所犯販賣第一級毒品罪均減輕其刑；其中被告廖正義有上揭累犯及2項減輕事由，依法先加後遞減；被告林恭玄亦有上開加重、減輕事由，亦依法先加後減之。被告廖正義所犯上開4罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、原審認被告廖正義、林恭玄2人就上開有罪部分事證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告廖正義就事實欄一之㈠至㈣等4罪，已於本院審理中自白認罪，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有不當；至被告廖正義另販毒予王武枝部分即事實欄一之㈢、㈣之罪，並無符合「供出毒品來源而減輕或免除其刑」之要件，已如前述，原審竟依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，則有不當。㈡另於97年5月1日在屏東市○○○路○○巷○號2樓B室處，查獲被告廖正義所扣得之空夾鏈袋1包；及於97年5月28日在被告林恭玄處所扣得之空夾鏈袋1包，均係尚未使用過之夾鏈袋，當屬預備供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項之供犯罪預備之物，宣告沒收，原審竟均依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，亦有不當。被告二人及公訴人上訴意旨，其中被告廖正義及公訴人均指摘原判決判刑不當；被告林恭玄則否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告廖正義、林恭玄上開有罪部分，均撤銷改判（連同其等之應執行刑）。爰審酌被告廖正義、林恭玄二人無視政府推動之禁毒政策，竟販賣海洛因，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，惡性非輕，並依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表各參酌其等素行狀況、智識程度、生活狀況，被告2人販賣毒品之時間、次數、獲利等對社會治安造成之危害，及犯後態度等一切情狀，分別量處被告廖正義、林恭玄如主文所示之刑；並就被告廖正義所如附表編號1至4所示等4罪，定其應執行刑為有期徒刑15年6月。
五、沒收部分：㈠被告廖正義單獨販賣第一級毒品（即事實欄一㈠、㈡部分）
部分，未扣案之所得各500元（2次共1,000元）；及被告廖正義與林俞達共同販賣第一級毒品（即事實欄一㈢、㈣部分）之未扣案所得各500元（2次共1,000元）；被告林恭玄販賣第一級毒品（即事實欄二部分），未扣案所得6,000元。其中上開被告廖正義、林恭玄未扣案之單獨販毒所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應沒收，如不能沒收時應分別以其等財產抵償之；至被告廖正義與林俞達共同販賣海洛因而未扣案之犯罪所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併與共犯林俞達應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡另於97年5月1日於屏東市○○○路○○巷○號2樓B室住處
搜索，查獲被告廖正義所扣得之電子磅秤1台、塑膠藥鏟2支、糖粉2包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐1個及空夾鏈袋1包，為被告廖正義所有，業據同案被告林俞達於警詢中供承明確（見0000000000號警卷第34頁），而其中電子磅秤1台、塑膠藥鏟2支、糖粉2包、放置糖粉所用之茶葉鐵罐1個為供販賣第一級毒品而分裝所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；其中空夾鏈袋1包，因尚未使用過，有現場照片可稽（見0000000000號警卷第87頁），是為預供販賣第一級毒品而分裝所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案0000000000號行動電話1支雖登記名義人為謝文華，然已由謝文華給與被告廖正義使用（見97年度偵字第2958號卷㈡第144頁），且被告廖正義更交予被告林俞達販毒聯絡使用，其自係基於所有人之身分支配該支手機，為其所有甚明，是該支手機亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至扣案之第一級之海洛因15包（合計總淨重為1.443公克，純質總淨重0.53公克），因係被告廖正義97年5月1日始購入，要與其上開犯行無關，亦不於本案中沒收銷燬之。另扣案0000000000、0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，則分別為被告廖正義之綽號『鹿仔』（即朱俊祿）之友人及被告 余蕙玲 所有，有通聯紀錄資料查詢單2附卷足憑；扣案現金75,000元、小錢包1個、安非他命吸食器1個、已注射海洛因之注射針筒
3支、止血帶1條、均無證據證明與本案有何關連，爰均不為沒收（銷燬）之諭知。
㈢另於97年5月28日20時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○
路○段之『限制級檳榔攤』處，查扣之電子磅秤1台、塑膠藥鏟3支、空夾鏈袋1包為被告林恭玄所有，業據被告林恭玄於警詢中供承明確（見0000000000號警卷第3頁），其中電子磅秤1台、塑膠藥鏟3支為供販賣第一級毒品而分裝所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；其中空夾鏈袋1包，因尚未使用過，有現場照片可稽（見0000000000號警卷第176頁），是為預供販賣第一級毒品而分裝所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
另查獲扣得之白色粉末6包，為第一級毒品海洛因（合計淨重5.91公克、純質淨重1.44公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗書在卷可參），係被告林恭玄於97年5月28日始購入（見97年度偵字第3626號卷第163、307頁），自與其上開犯行無涉；另扣案之海洛因殘渣袋5個、注射針筒8支、現金3,000元、0000000000號及0000000000號行動電話2支，亦無證據足以證明與被告林恭玄上開犯行相關，自均不為沒收（銷燬）之諭知。
乙、撤銷改判被告林恭玄無罪部分：
一、公訴意旨略以：林恭玄於97年4月間某日起，僱用陳啟堯於上開『限制級檳榔攤』工作，二人並基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由林恭玄指示陳啟堯與前往該處購買海洛因之買家交易，而於下列時點，共同在『限制級檳榔攤』以下述方式販賣第一級毒品海洛因：⑴於97年5月26日18時許及97年5月27日18時許， 陳厚志 騎乘機車至上開『限制級檳榔攤』，分別向陳啟堯購買500元之海洛因各1次（共2次）。⑵於97年4月底某日9時許及97年4月底某日14時許，陳宏和騎乘機車至上開『限制級檳榔攤』，向陳啟堯購買500元之海洛因各1次（共2次），因認被告林恭玄與同案被告陳啟堯另共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告林恭玄有上開犯行，無非係以：陳啟堯、陳厚志、陳宏和等人於偵查中之證述為其主要依據。惟訊據被告林恭玄堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊未雇用陳啟堯，或指示陳啟堯販毒予陳厚志、陳宏和等語。
三、經查，證人陳厚志於警詢中固曾證稱：伊在97年5月26日、97年5月27日，向陳啟堯購買海洛因各1次（500元）等語（見屏警刑偵二字第0000000000卷第3頁）；而證人陳宏和於警詢中亦曾證稱：伊曾於97年4月底分別向陳啟堯購買海洛因1次，共2次等語（見屏警刑偵二字第0000000000卷第37頁），亦即上開二人均曾指稱所施用毒品之來源係陳啟堯，但未明確指稱被告林恭玄即係與陳啟堯一同販賣毒品者，合先敘明。至於證人陳啟堯雖於警詢中稱：伊幫林恭玄販賣毒品予陳厚志、陳宏和等語（見屏警刑偵二字第0000000000卷第12頁），卻又同時稱：伊於97年5月初開始幫林恭玄販賣毒品等語（見屏警刑偵二字第0000000000卷第13頁），則陳啟堯既於97年5月初始受雇於被告林恭玄，則又如何能於97年4月間販毒予陳宏和？顯然證人陳啟堯之上開警詢筆錄有時間上之錯誤；況且證人陳啟堯另於警詢中又同時稱：陳宏和向伊購買2次之毒品係安非他命等語（見屏警刑偵二字第0000000000卷第15頁），顯然又與上開證人陳宏和所稱：
伊係購買海洛因乙節，相互矛盾。是本院為釐清上開事實而依職權訊問證人陳啟堯，雖證人陳啟堯證實有販賣毒品海洛因予陳厚志、陳宏和2人，但仍否認係受雇於被告林恭玄以販毒予陳厚志、陳宏和2人等語（見本院卷第161頁、第16
2頁反面）。從而，證人陳啟堯固有販賣毒品予陳厚志、陳宏和2人之事實，但除上開有瑕疵之陳啟堯警詢筆錄外，並無任何其他積極證據足以證明陳啟堯即係受雇於被告林恭玄以一同販毒；此外復無其他證據足認被告林恭玄有此部分犯行，則被告林恭玄此部分之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之判決。
四、原審就此部分為被告林恭玄有罪之判決，容有不當。公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分量刑不當，雖無理由；惟被告林恭玄就此部分亦提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並改判被告林恭玄此部分無罪。
丙、本件公訴人就原審為被告廖正義、林恭玄無罪部分之上訴，業經本院前審及最高法院駁回確定在案，是本院僅就被告廖正義、林恭玄二人經本院前審判決有罪部分，經上訴最高法院而撤銷發回更審部分，為審判範圍，亦即：
㈠按依起訴書所載，其中犯罪事實一之㈠所列被告廖正義單獨
販賣毒品予林俞達之【20次】；及除上開已論罪之2次外之單獨販賣毒品予林俞達、朱逸晨之【28次】；與其中犯罪事實一之㈢所列即單獨、共同販賣毒品予謝文華之【9次】等部分，因均經原審認定被告廖正義無此部分之犯行【見原審判決書第24頁以下】，本院前審亦維持該部分無罪之判決，而駁回檢察官之上訴【見本院前審判決書第25頁以下】，是上開部分均已無罪確定在案；又有關被告廖正義分別販毒予林俞達一人及林俞達、朱逸晨二人部分，雖公訴人以20餘次、30餘次等不確定之方式起訴（起訴後公訴檢察官更正為20次、30次，見原審卷㈡第215頁），但因原審僅就被告廖正義販毒林俞達、朱逸晨二人（合資部分）2次認定屬實外，其餘部分則論以【20次】（即單獨賣予林俞達）、【28次】（林俞達、朱逸晨二人合資）判決無罪（見原審判決書第24頁），是不論20餘次或30餘次之範圍究竟為何，本院既為二審判決後之發回更審法院，自當以撤銷發回之範圍為審判範圍，即本院前審認定⑴被告廖正義販毒予林俞達、朱逸晨二人之合資有2次部分；及⑵被告廖正義與林俞達共同販毒予王武枝有2次部分。
㈡按依起訴書所載，其中被告林恭玄之犯罪事實，原審認定被
告林恭玄有6次之犯行，其餘部分則為無罪之判決，嗣經被告林恭玄及檢察官上訴本院前審後，上開有罪之6次犯行，其中1次即於97年3、4月販賣第一級毒品予廖正義部分改判無罪確定外；其餘5次則維持原審有罪之判決，惟經最高法院發回本院更審，是本院自當亦以撤銷發回之該5次為審判範圍。至被告林恭玄其餘被訴部分，則在原審判決無罪而經本院前審駁回檢察官之上訴後，確定在案。
丁、另被告廖正義於97年5月1日14時10分許為警扣得之海洛因15包，因係同日上午始購入，即無證據證明係犯上開販毒後所剩餘，自與被告廖正義所犯上開販毒案無關，爰不於本案中宣告沒收銷燬，當另由檢察官聲請裁定沒收銷燬（按被告廖正義當時亦有施用第一級毒品之事實，業經原審法院判刑確定在案，有判決書在卷可稽，見偵二卷第168頁，是上開扣得之海洛因15包應於上開施用毒品案中宣告沒收銷燬，惟上開判決未宣告沒收銷燬。另被告林恭玄於97年5月28日所扣得之毒品海洛因，亦同）。
戊、本件其餘被告林俞達、余蕙玲、 楊茂慶 及陳啟堯等人，則經本院前審分別為有罪、無罪判決後，確定在案，爰不再贅述之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年4月18日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月18日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬───────────────────────────┐│編號│事實│所處之罪刑│├───┼────┼───────────────────────────┤│1│一㈠│廖正義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案販賣││││第一級毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，││││以其財產抵償之；扣案之0000000000號手機壹支、電子磅秤壹││││台、糖粉貳包、塑膠藥鏟貳支、茶葉鐵罐壹個及空夾鏈袋壹包││││，均沒收。│├───┼────┼───────────────────────────┤│2│一㈡│廖正義販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案販賣││││第一級毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，││││以其財產抵償之；扣案之電子磅秤壹台、糖粉貳包、塑膠藥鏟││││貳支、茶葉鐵罐壹個及空夾鏈袋壹包，均沒收。│├───┼────┼───────────────────────────┤│3│一㈢│廖正義共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案││││共同販賣第一級毒品所得新台幣伍佰元與林俞達連帶沒收，如││││全部或一部不能沒收，以其等財產抵償之；扣案之0000000000││││號手機壹支、電子磅秤壹台、糖粉貳包、塑膠藥鏟貳支、茶葉││││鐵罐壹個及空夾鏈袋壹包，均沒收。│├───┼────┼───────────────────────────┤│4│一㈣│廖正義共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；未扣案││││共同販賣第一級毒品所得新台幣伍佰元與林俞達連帶沒收，如││││全部或一部不能沒收，以其等財產抵償之；扣案之0000000000││││號手機壹支、電子磅秤壹台、糖粉貳包、塑膠藥鏟貳支、茶葉││││鐵罐壹個及空夾鏈袋壹包，均沒收。│└───┴────┴───────────────────────────┘