臺灣高等法院臺中分院112年度金上訴字第2304號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第2304號刑事判決

裁判日期：民國112年11月07日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第2304號上訴人即被告 廖家逸 選任辯護人 羅閎逸 律師
林吟蘋 律師上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第261號、109年度金訴字第292號中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29810、29811、29812號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19224號、臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○量刑部分撤銷。
乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
二、本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起上訴。被告於本院準備程序及審理時經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不在上訴範圍等情（見本院卷第158至159、172頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第163頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實：乙○○（原名 廖述文 ）、 嚴吉祥 （業經原審判處罪刑在案）均明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國000年0月間起至106年5月底期間，為求在人民幣及新臺幣之兌換間從中獲利，由乙○○基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之單獨犯意，或在與嚴吉祥共同參與期間內(即原審判決附表一編號124、125、149、156、161、178、180、181、185所示)，與嚴吉祥共同基於非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡，各以渠等所使用之大陸及臺灣地區金融機構帳戶作為地下匯兌之收款或匯款帳戶(如原審判決附表四所示)，而分別於原審判決附表一、二、三所示交易時間，受原審判決附表一、二、三所示交易對象之委託，非法從事人民幣及新臺幣之匯兌業務(各筆交易之匯兌金額、匯率、匯款或收款帳戶資訊等均詳見原審判決附表一、二、三所示)，並從中抽取一定金額作為利潤（約0.3％），其中，乙○○經手之匯兌金額總計為新臺幣（下同）117,569,613元，而嚴吉祥經手之匯兌金額共為11,546,375元。
嗣經警持法院核發之搜索票，於106年5月23日前往乙○○位於臺中市○○區○○路○段000巷00○0號居所執行搜索，當場扣得如原審判決附表五編號1至56所示之物，始查悉上情。
參、原判決認定被告所犯之罪名：
一、本案毋庸為新舊法比較：查被告行為後，①銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後之銀行法第125條第1項規定處斷。又②銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關。又③銀行法第125條之4第2項雖於107年1月31日修正，然該次修正理由為：
原條項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」，基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，是修正前銀行法第125條之4第2項之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4第2項規定，併此敘明。
二、按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。又按銀行法第125條第1項後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，是銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。又非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利，銀行法第125條後段以其獲取之財物或財產上利益超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而加重其刑；因此，此類犯罪之犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵（最高法院106年第15次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告非銀行，卻非法辦理人民幣與新臺幣之匯兌業務，且被告經手之匯兌金額已逾100,000,000元以上(即原審判決附表一、二、三匯兌金額之總合)，符合銀行法第125條第1項後段之加重處罰要件，是核被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪(即犯罪所獲取之財物或財產上利益達100,000,000元以上)。又臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19224號、臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2211號移送併辦部分與本案起訴關於被告部分為集合犯之實質上一罪關係(詳後述)，而為起訴效力所及，本院自得併予審理。又公訴意旨已於起訴及移送併辦事實敘明被告上開匯兌犯行(包括經營地下匯兌之期間、方式、金額等事項)，僅漏未敘明匯兌總額及本案究竟應適用銀行法第125條第1項前段或後段之罪名，惟業經原審及本院於審理時諭知銀行法第125條第1項前段及後段之罪名(見原審金訴261卷四第176至177、330頁、卷五第104至105頁；本院卷第172頁)，而給予被告及其辯護人辯論之機會，而無礙於被告行使其訴訟上之防禦權，本院自得依上開罪名逕予審理。
三、被告與同案被告嚴吉祥就原審判決附表一編號124、125、14
9、156、161、178、180、181、185部分所示之非法辦理國內外匯兌業務犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、按學理上所稱「集合犯」係指職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告係基於非法經營地下匯兌業務之單一犯意，向不特定客戶提供匯兌服務，以賺取匯差或抽成之利益，且均係於密集之時間、地點為之，並持續侵害同一法益，在本質上具有反覆、延續性行為之特質，刑法評價上應為集合犯之實質上一罪，僅論以一個非法辦理國內外匯兌業務罪即可。
五、刑之加重、減輕部分：按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項定有明文。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問(最高法院111年度台上字2188、2190號判決意旨參照)。經查：被告於106年5月24日偵訊時，曾坦承其從事兩岸貨幣之兌換業務約2年，並參考當時銀行之匯率進行換匯(見偵6222卷一第86至87頁)，足認其曾於偵查中就犯罪之主要構成要件事實有所自白，且被告已悉數繳回本案犯罪所得，此有原審及本院保管款收據附卷為憑(見原審金訴261卷四第323頁、卷五第287頁；本院卷第165頁)，故應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。至於被告事後雖曾一度翻異前詞，而否認犯行，然參酌上開判決意旨，仍無礙於其曾於偵查中自白之認定，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、被告上訴意旨略以：被告已於偵查中自白認罪，並悉數繳回犯罪所得，雖於原審直至最後一次審理期日始坦承全部犯行，但此部分亦應僅為被告於訴訟中對於證據審酌及是否構成犯罪之考量，實際上是經深思熟慮後決定認罪，不應因此而影響是否減刑之認定，原審判決以此作為無刑法第59條之適用，疏嫌速斷。又被告實際上從事匯兌2年所收取之手續費僅有352,708元，而此部分業經被告於偵查中悉數繳回，顯見被告犯後態度良好，而且被告原本就有從事販賣遊戲點數卡之工作，從事匯兌之2年期間仍然是有正當工作，並未以匯兌為本業，從事匯兌僅是因為蠅頭小利賺取生活費補貼家用而已，並非罪大惡極之人，原審判決未審酌及此即認定無刑法第59條之適用，於法未洽。又被告本案所獲取之金額不高，犯罪情節輕微，本案雖無112年憲判字第13號判決之適用，但請審酌被告犯罪情節及被告所獲得之對價顯不相當，情輕法重，情堪憫恕，仍應認有刑法第59條之適用。另被告僅有專科畢業，經濟狀況不佳，還有年僅9歲的未成年子女需要扶養，被告年紀尚輕，正值中壯年時期，有正當職業，仍有罹患乳癌的母親需要扶養，原審判決處以3年8月之重刑顯然過重。準此，懇請鈞院考量被告之犯罪行為尚屬輕微，尚無危害大眾之情事，審酌其智識程度、犯罪後態度、犯罪動機及目的等一切情狀，所為不無可憫，情輕法重，應依銀行法及刑法第59條予以遞減其刑，且其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，則應依法減刑後從輕量刑，以勵自新，不勝感禱等語。
二、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。經查，被告所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考諸銀行法第125條第1項之立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的應係在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。就本案案情具體以觀，被告非法辦理國內外匯兌業務之期間約2年餘、經手匯兌金額為117,569,613元，雖逾1億元，但僅逾17,569,613元，惡性難與經手匯兌金額數億元之人相比，且所從事非法匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，危害金融秩序尚微，復於本院審理時第二次重覆繳回本案犯罪所得352,708元（被告實際繳回之金額為352,736元），有本院112年贓證保字第42號收據可憑（見本院卷第165頁），犯後態度尚稱良好，本院認被告縱處以經依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後之法定最低本刑有期徒刑3年6月，依其上述犯罪情節而言猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。原審未綜觀本案犯罪情狀，考量被告上開客觀之犯行、主觀之惡性，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以經減輕後之最低度刑，有情輕法重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，並遞減輕之，容有未洽，被告上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告量刑部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前，曾有違反商業會計法經論罪科刑之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，無視政府對於匯兌管制之禁令，為貪圖匯差或抽成利益而非法辦理地下匯兌業務，所為危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，實值非難；再參以被告非法辦理匯兌之期間、次數、總額及所獲匯差利潤等犯罪情節、犯罪動機、目的、手段；兼衡以被告犯後於偵查中曾坦承犯罪，但於原審審理時初否認犯行後坦承犯行，於本院審理時坦承犯行（被告曾否認犯行部分，為被告防禦權之行使，本院雖未以此作為加重量刑之依據，但與其餘相類似、始終坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，以符平等原則），並已繳回全部犯罪所得之犯後態度，且其行為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響；暨被告自陳智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審金訴261卷五第249至250頁；本院卷第175頁）及斟酌被告提出之戶籍謄本、員工在職證明書、診斷證明書（見本院卷第151至153、189至191頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官葉喬鈞、洪佳業移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年11月7日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國112年11月7日附錄本案論罪科刑之法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。