裁判字號：臺灣雲林地方法院109年易字第564號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度易字第564號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告廖德上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第5334號），本院虎尾簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（原案號：108年度虎簡字第391號），改由本院刑事庭依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文廖德犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹萬肆佰捌拾元；扣案之簽注單參張均沒收之。
事實
一、廖德基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國108年8月某日起至108年
8月13日9時25分許為警查獲（聲請簡易判決處刑書誤載為10時許為警查獲）止，提供其位在雲林縣○○鄉○○村○○路住處或其友人位在雲林縣○○鄉○○路之處所，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱香港六合彩之賭博，而聚集不特定之多數人到場簽選號碼賭博財物，並自任組頭，與賭客對賭財物，其以香港六合彩之開獎號碼為依據，分為2組號碼（俗稱「2星」）、3組號碼（俗稱「3星」）組合供賭客簽注。每注簽注金額為新臺幣（下同）80元，如賭客下注簽中「2星」，每注可得5700元之獎金，如簽中「3星」，每注可得5萬7000元之獎金；如未簽中，則賭資悉歸廖德所有。嗣於108年8月13日9時25分許，警方至前揭雲林縣○○鄉○○路處所、民生路住處執行搜索而查獲上情，並扣得廖德所有、供其經營賭博所用之六合彩簽注單3張。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用被告廖德以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告均表示同意作為證據（見本院易字卷第32頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦認不諱（見警卷第3至5頁；偵卷第10頁及反面、第15頁及反面；本院易字卷第27、30頁、第34至36頁），並有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、搜索現場照片6張及扣案之六合彩簽注單3張在卷可憑（見警卷第
7至13頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，方有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，必也犯罪構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，始足當之。亦即，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院109年度台上字第2479號判決意旨參照）。本案被告行為後，刑法第266條、第268條雖於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，惟該條文之修正，係將原依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高之罰金數額，調整換算後而予明定，以增加法律明確性，並未涉及適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容變更，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之同法條規定論處。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。本件被告自108年8月某日起至108年8月13日9時25分許為警查獲時止，多次圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，其經營賭場之行為具有反覆性及延續性之特徵，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一行為。又被告以一行為而犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一較重之圖利聚眾賭博罪論處（最高法院79年度台非字第206號判決意旨可資參照）。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已圖利聚眾賭博案件經本院以103年度六簡字第42號判決判處有期徒刑2月確定，於103年7月30日易科罰金執行完畢等情（未構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院易字卷第43至45頁），卻仍不思警惕再犯本案，此應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內適當考量，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，參以其經營期間非長、所得尚非甚鉅等情節，兼衡其自陳：高職畢業之智識程度、配偶過世、育有4名成年子女、與大兒子同住，從事水電修復工作、月收入約3、4萬元之生活狀況（見本院虎簡卷第29頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。……前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項前段及同法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
㈠查扣案之簽注單3張係被告所有、供其本案犯罪所用之物等
情，業據被告坦認在案（見本院易字卷第33頁），本院考量該等簽注單與被告犯行關係密切，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈡被告自承本案經營賭博期間共收受賭資1萬480元等語（見
警卷第4頁反面；本院易字卷第31頁），屬其本案犯罪所得，原應宣告沒收，但該等賭資經被告收受後，已與其（現金）財產混合而無從原物沒收，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，逕追徵不能（原物）沒收之犯罪所得價額即金額1萬480元。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告本案經營賭博期間，應自108年1月間某日起至108年8月13日為警查獲時止，因認被告於108年
1月間至108年8月前，亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第
1項亦定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第
2項定有明文。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯上開罪嫌，無非係以被告於偵訊之自白為據（見偵卷第15頁），但被告先於警詢時陳稱：我總共經營六合彩3期，第1期是108年8月8日等語（見警卷第4頁反面），又於本院審理時表示：我是從8月才真正開始收牌，經營期間是從8月開始等語（見本院易字卷第36至37頁），其經營賭博期間究竟是從108年1月間或者8月間開始，供述前後有異，已難認可採，且檢察官除了被告上開偵訊自白外，並未提出其他補強證據（見本院易字卷第32頁），本院自無從單憑被告前後不一之自白認定被告有於10
8年1月間至108年8月前經營賭博之事實，此部分本應為無罪之諭知，但因公訴意旨所指此部分犯嫌，與上開論罪科刑部分屬於集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛聲請簡易判決處刑，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第五庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國109年12月3日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。