裁判字號：臺灣雲林地方法院109年六簡字第206號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決109年度六簡字第206號聲請人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告高耀信上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第2049號），本院斗六簡易庭判決如下：
主文甲○○以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為影片之電子訊號罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之檔案名稱「SAM_4043」、「SAM_4044」影片之電子訊號，均沒收之。
事實及理由
壹、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第七、八行「小女生脫衣服」更正為「女學生脫衣服」，第八行「影片」更正為「影片之電子訊號」；證據部分補充雲林縣警察局民國109年10月26日雲警虎偵字第1090014562號函所檢附之員警職務報告外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
貳、論罪科刑
一、按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。次按刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」乃指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。而所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，且未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617號解釋意旨參照）。再按兒童及少年性剝削防制條例第38條第
1項之以網際網路供人觀覽兒童或少年為猥褻行為影片之電子訊號罪及刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，兩罪之保護法益不盡相同，固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係在防止兒童及少年成為猥褻資訊或物品內容之主角，而為性剝削之客體，乃加以防制處罰；後者另有保護他人有免於遭受猥褻資訊或物品干擾之自由，兩者法益未盡相同，是被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，應屬異種想像競合犯（臺灣高等法院109年度矚上訴字第
2號判決意旨參照）。
二、本案並無證據證明被告所取得之內容為不詳少女為猥褻行為之「臺灣女學生自慰」、「女學生脫衣服」影片之電子訊號，業已附著於實體物品（如錄影帶、光碟等）上，顯見被告所持有者尚僅屬「電子訊號」，且被告將上開影片上傳至85TUBE色情網站，並非以實際交付方式散發傳布於眾，而係將之置於該網站之不特定用戶可得觀賞、瀏覽之狀態，尚須待用戶點選後，始得觀覽該些猥褻影片，則被告所為，與「散布」之行為態樣尚屬有間，核屬「以他法供人觀覽」之行為。是核被告於108年12月15日、109年1月2日，分別以電子設備連結網際網路，將內容為不詳少女為猥褻行為之「臺灣女學生自慰」、「女學生脫衣服」影片上傳至85TUBE色情網站之行為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為影片之電子訊號罪，及刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。被告2度於不同時間，分別上傳前揭不詳少女為猥褻行為影片之行為，各係以一行為同時觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，皆從一重以兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為影片之電子訊號罪（共二罪）處斷。被告所犯上開2罪間，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。至於被告於109年1月3日，以電子設備連結網際網路，將內容為不詳女性為猥褻行為之「小女生脫衣服」影片（該段影片之女性僅露出下半臉，未能辨別是否為少年或兒童）上傳至85TUBE色情網站之行為，因未在檢察官聲請簡易判決處刑之範圍，基於不告不理原則，本院不予處理，一併敘明。
三、刑之加重減輕事由
㈠、是否構成累犯之說明
1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文，惟司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1項規定為機械式之操作，以維憲法第8條「應保障人民身體自由」之要求。
2、被告前因妨害風化案件，經本院以103年度侵訴字第29號判決判處應執行有期徒刑8月確定，並於105年4月27日執行完畢一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可證。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯之要件，且觀之上開前案紀錄，被告所犯者係妨害風化案件，顯見其先前經歷該案件之偵、審程序，無法對其產生警惕作用，故本院認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯與先前案件罪質同一之本案犯行，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
㈡、本案符合自首要件之說明刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。經查，被告在警方尚無客觀事證足以合理懷疑其有犯罪事實欄所載之犯行前，即於109年1月18日下午4時許，主動前往虎尾派出所，向警方自首其有上傳名稱「臺灣女學生自慰」、「女學生脫衣服」之猥褻影片電子訊號至前開網站等情，有員警職務報告附卷為憑（本院卷第25頁），顯已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告將不詳少女為猥褻行為影片之電子訊號，上傳到85TUBE色情網站，供不特定人觀覽，足使該2名不詳少女的身心發展受不良影響，且危害社會善良風俗，所為實無可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、業工、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、沒收部分
一、按查獲之兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項定有明文。被告所上傳檔案名稱為「SAM_4043」、「SAM_4044」影片之電子訊號2段，其原始電子檔雖未扣案，惟無積極證據足以證明該2段電子訊號之原始檔案業已滅失，自應依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定，宣告沒收之。至於本案卷內所附含猥褻內容之紙本資料（偵卷第11至14頁），為員警基於偵查所需，而翻攝上開影片之照片，尚非屬上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，爰不併予宣告沒收。
二、至於被告用以連接網際網路，且上傳檔案名稱「SAM_4043」、「SAM_4044」影片電子訊號之電子設備，雖屬供被告犯本案犯行所用之犯罪工具，然前開電子器材並非違禁物，亦非專供被告為本案犯行所用之物，而屬日常生活用品，若予以沒收，已有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
肆、應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第3項，刑法第11條前段、第235條第1項、第51條第5款、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如
主文。
伍、如不服本判決，得自本判決送達之日起20日內，表明上訴理由，向本院提起上訴。
本案經檢察官蘇聖涵聲請簡易判決處刑。
中華民國109年12月3日
斗六簡易庭法官陳育良以上正本證明與原本無異。
書記官曾鈺仁中華民國109年12月3日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。
刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵字第2049號被告甲○○男40歲（民國00年0月00日生）
住雲林縣○○鄉○○村0000000號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 林堯順 律師（已解除委任）
蘇書峰 律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○基於以電腦網路供人觀覽猥褻物品之犯意，分別於民國108年12月15日某時許及109年1月2日某時許，在其位於雲林縣○○市○○街○○號之住處內，以電腦設備連接至「85TUBE」色情網站之網頁(網址為http：//85tub.com)，在不特定多數人得以共同見聞之上開論壇網頁上，分別上傳客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感之女性裸露胸部及生殖器官標題為「臺灣女學生自慰」、「小女生脫衣服」之影片，供上網之不特定會員可逕行進入該文章點選觀覽，而無適當之隔絕措施，以此方式將前開猥褻影片供大眾觀覽。嗣為警於執行網路巡查時查獲。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢時及本署偵查中坦承不諱，並有被告將前揭影片上傳之翻拍畫面數張附卷可證。足認被告之自白與事實相符，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以電腦網路供人觀覽猥褻之圖片、影像罪嫌，以及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以網際網路供人觀覽少年為性交、猥褻行為之影片罪嫌。被告以一行為，同時觸犯2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項罪嫌。被告於108年12月15日、109年1月2日兩次違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項罪嫌，犯意各別，請分論併罰。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣雲林地方法院中華民國109年7月1日
檢察官蘇聖涵本件正本證明與原本無異中華民國109年7月29日
書記官李芷庭當事人注意事項：
（一）本件係依據刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑。
（二）被告、告訴人、被害人對告訴乃論案件，得儘速試行和解，如已達成民事和解而要撤回告訴，請告訴人寄送撤回告訴狀至臺灣雲林地方法院簡易庭。
（三）被告、告訴人、被害人對本案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即以書狀向臺灣雲林地方法院簡易庭陳明。
附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。