裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重勞訴字第15號民事判決
裁判日期：民國95年01月23日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十四年度重勞訴字第一五號原告癸○○
庚○○丁○○壬○○辛○○己○○
1樓子○○上列七人共同訴訟代理人甲○○住台北市○○區○○○路○○巷○○○○號2
樓原告戊○○住台北市○○○路○段○○○巷○號
丙○○住台北市○○○路○○○巷○○號1樓上列九人共同訴訟代理人 許明桐 律師被告中華航空股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號二樓法定代理人丑○○住同上訴訟代理人 蘇文生 律師上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告癸○○、庚○○、丁○○、壬○○及辛○○負擔三分之一，原告己○○及子○○負擔五分之二，原告戊○○及丙○○負擔十五分之四。
事實及理由
一、被告公司法定代理人於民國94年11月25日變更為丑○○，有變更登記表乙份附卷可查（見本院卷二第65頁至68頁），丑○○已具狀承受本件訴訟程序，有承受訴訟狀乙份附卷可查（見本院卷二第62頁至第63頁）。合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告自如附表一所示日期起受僱被告擔任如附表一所示職務。原告癸○○、庚○○、丁○○、辛○○、壬○○（下稱原告癸○○等五人）分別於附表一所示日期退休，惟被告依勞動基準法（下稱勞基法）給付之退休金並未將附表一所載之差勤零費列入退休金計算。而被告公司給付上開差勤零費係依空勤業務作業規程區分資深正機師、資遣正機師、資深副機師等職務及駕駛之機型所給付，顯係為彌補原告等空勤人員提供勞務之特殊辛勞與負擔直接對原告勞務附加地為更進一步報償，當係被告基於特殊職務對原告所為之給予，應屬勞基法第2條第3款規定之工資，被告未將系爭差勤零費列入退休金計算，即有短少。依此計算，被告尚應補發原告癸○○等五人如附表一所示之退休金。又原告己○○、子○○、戊○○及丙○○（下稱己○○等四人）均受僱被告擔任航務處機師，然被告於附表一所載日期以原告違反飛行操作或未通過機型轉訓訓練對於所任工作不能勝任為由終止系爭僱傭契約，但原告己○○等四人並無被告所稱不能勝任工作之情事，被告上開終止自不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。然被告否認其與原告己○○等四人間之僱傭關係存在，原告己○○等四人自有起訴請求確認僱傭關係存在之法律上利益存在。縱認被告上開終止為合法，但被告給予之資遣費仍未將系爭差勤零費計入，仍應補發如附表一所載之資遣費等情，爰聲明求為判命被告應給付原告癸○○等五人如附表二所示之判決；並就原告己○○等四人部分，先位聲明及備位聲明求為判決如附表二所示。
三、被告則以：
（一）被告公司之空勤組員提供勞務之地點多為外地，原本均應依空勤組員差勤費結報規定分次計算差勤費，但因原告等空勤組員差勤往來次數頻繁，如按次計算實有不便，遂訂定中華公司員工國內外公差每日旅費標準表規範予以統一規範，惟上開旅費標準表中之膳零費（膳費及零費）對地勤及空勤人員均採同一標準訂定，惟因空勤組員於機上服勤時體力消耗大，落地時須添加營養恢復體力，被告公司遂再核發系爭差勤零費，以補貼空勤組員公差期間旅費（指旅費中之膳費），且被告給付系爭差勤零費應視是否可歸責原告事由決定是否扣發，可見系爭差勤零費並非原告提供勞務之對價，不應將之列入計算資遣費及退休費。
（二）又被告分別於如附表一所示日期資遣原告己○○等四人，其等並於資遣生效日前91年7月8日、93年4月1日、91年12月2日及91年6月8日向原告提出費用結算表，甚至於TRB會議（技術審議會）中即提出終止勞動契約之要求，其後並辦理離職手續領取資遣費完畢，可見其等已同意被告提出之終止契約要求。原告己○○等四人與被告已合意終止系爭僱傭契約。
（三）又縱認兩造並非合意終止契約，但原告己○○執行91年5月28日CI-196高雄至台北班機飛航任務時，其自高雄起飛時發生TailStrike（機尾碰撞）且零件防磨靴（WEARSHOLE）掉落跑道事件，其當時即已懷疑有機尾碰撞之情事卻未依照QRH程序執行不加壓程序（因機尾擦地，可能致結構損害，不能對飛機加壓，應將自動轉為手動，並應打開排開排氣閥，使內外艙壓一致），可見原告己○○客觀上技術上已不能勝任工作。又原告己○○實際尚未執行QRH程序，卻於組員報告上記載其已執行QRH步驟，甚至於駕駛時與副駕駛聊天，可見原告己○○未盡忠誠履行義務，原告己○○自有不能勝任工作之情事。又縱認上開事由非屬不能勝任工作，但原告 韋國 既擔任駕駛，全機旅客及組員之生命財產安危均繫諸其能力及態度，可見系爭僱傭契約所重視者為勞務主觀態度及信賴關係，但原告己○○並未謹慎駕駛，且前有偽造完訓紀錄，其時間係在被告公司航機發生澎湖空難商譽及營運受到嚴重打擊時刻，可見原告己○○違反工作規則且情節重大。
（四）被告早於88年間即有將742客機及貨機列入汰除機型，嗣91年5月25日發生澎湖空難事件前，742機隊僅餘客機一架及貨機四架，迄發生澎湖空難後僅餘貨機四架，嗣92年度742機隊全部汰除，被告遂安排原告子○○、戊○○及 邱俊紳 分別轉、升訓至744機型、AB6機型及744機型。惟原告子○○轉訓744機隊二次口試不合格，原告戊○○升訓AB6機型二次口試不合格及轉訓AB6機型副機師模擬機考驗不合格後，已符合被告所訂定之飛航員不適任飛航現職管理辦法第5.1條規定，被告遂召開TRB會議，確定其不適任飛航組員工作，先予停飛，惟其不能轉任地勤職務後，遂予終止契約，自屬有據。況原告子○○及戊○○於TRB會議中均表示願意接受被告優惠資遣之安排，可見其等確有不能勝任工作之情事。至原告丙○○部分，其前已由所屬742機隊書面提報參加民航進階班，惟其復在民航階班91年2月27日口試評鑑前於91年2月18日參加744機型轉訓，但因轉訓地面學科口試二次不及格，遂終止其轉訓，依被告訂定之組員升轉訓作業準則，本應返回742機隊，但因其於91年2月27日之民航進階班口試及同年5月29日之補考均不及格，被告公司依不適任管理辦法第5.1條規定召開TRB會議後，確認原告邱俊紳不能勝任工作後，被告遂資遣原告邱俊紳，亦屬有據。原告己○○四人與被告間之僱傭關係已不存在。
（五）又原告戊○○及丙○○係因終止訓練而技術停飛，不應發給系爭差勤零費，且原告己○○、戊○○及丙○○被資遣前六個月既因停飛而未領取機種加給及零費，而其等從未為反對意思，可見其等已經同意於其停飛期間不領取零費，則縱認系爭差勤零費係勞基法第2條第3款規定之工資，依勞基法第2條第4款規定仍毋庸列入計算原告平均工資。
況被告給予原告之資遣結算金尚包括勞基法未規定之三個月基本薪慰酬金，並全額計算機種加給而非依其實際領取金額計給，故被告給付原告己○○、戊○○及邱俊紳之總金額已逾縱將系爭差勤零費計入所可領取之資遣費，被告自毋庸再將系爭差勤零費列入計算資遣費等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查被告公司係經營航空客運、貨運及郵運業等，有公司變更登記表乙份附卷可查（見本院卷一第28頁至第30頁），故被告係屬依勞基法第3條第1項第6款規定應自73年8月1日起適用勞基法之行業。原告受僱被告擔任如附表一所示之空勤人員，係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約而有勞基法規定之適用（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。又原告己○○等四人主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間之僱傭關係是否存在，關係其等原告是否可行使其為被告公司勞工權利義務之法律上地位，則被告上開否認自會使原告己○○等四人之私法上法律地位有受侵害之危險，而此危險可以確認判決加以除去，原告己○○等四人提起本件確認之訴，有法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。合先敘明。
五、再查原告自如附表一所示日期起受僱被告擔任附表一所示職務。原告癸○○等五人於附表一所載日期辦理退休。被告於附表一所示日期以原告己○○等四人違反飛行操作或未通過機型轉訓訓練不能勝任工作為由資遣其等原告，原告己○○等四人已分別領取資遣費及辦理離職手續完畢之事實，有子○○TRB報告、子○○員工離職手續單、戊○○TRB報告、戊○○離職手續單、丙○○離職手續單、己○○離職手續單、91年6月3日簽呈、被告公司93年11月26日函、完訓證書、薪資明細查詢、差勤零費明細、資遣案費用結算表、退休金結算通知單、資遣費計算表各乙份為證（見本院卷一第44頁至45頁、第51頁至54頁、第56頁至第57頁、第70頁至第71頁、第108頁、第121頁、第192頁至第205頁、第219頁至第221頁、第296頁至第301頁、第310頁至第312頁），並為兩造所不爭，堪信為真實。至原告主張被告與原告己○○等四人間之僱傭關係存在，被告尚應給付原告因未計付零費而短少之上開資遣費或退休金部分，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）被告雖抗辯原告己○○等四人均已領取資遣費及辦妥離職手續，可見兩造已合意終止系爭僱傭關係云云，惟為原告否認。惟按契約之成立，必須當事人互相意思表示一致者始能成立，而契約成立之型態為要約與承諾在客觀上趨於一致（民法第153條第1項規定及最高法院68年台上字第1504號判例參照）。被告既於附表一所載日期以原告違反飛行操作或未通過機型轉訓訓練不能勝任工作為由資遣原告己○○等四人，可見被告係依勞基法第11條第5款規定行使終止權，並非對原告己○○等四人為終止契約之要約，原告己○○等四人自不可能就被告片面行使終止權之意思表示為承諾，則縱認原告己○○、子○○、丙○○及戊○○已經領取資遣費及辦妥離職手續，仍不能因此認定其等原告已承諾與被告合意終止系爭僱傭契約。被告此部分抗辯，尚無足取。
（二）再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。此款終止契約事由規定之目的係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責於勞工間無必然關係，則依勞基法第11條第5款規定終止契約，自不論其不能勝任之事由是否可歸責勞工。又勞工對於所任工作不能勝任，當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。此尤在勞動契約特別強調勞工提供勞務之主觀態度或勞雇間之信賴關係，以致當勞工未盡其主觀上之能力時，將使其所提供之勞務嚴重喪失意義，而無法期待一合理之雇主繼續該契約者，則應許雇主以勞工主觀上不能勝任為由，加以解雇。又基於勞雇雙方權益平衡，勞工遭雇主解僱後即面臨失業、經濟頓失依靠之危機，但對雇主而言，其僱請勞工僅需能依約提供勞務即可，則雇主以勞工對於所任工作不能勝任為由終止契約者，雖勞基法第11條第5款並未如同條第4款規定：「又無其他工作可供安置」之要件，但雇主依勞基法第11條第4款或同條第5款規定終止契約者，就勞動關係存續之保障程度而言，並無不同，解釋上仍應以雇主無其他工作可供安置勞工為必要。
（三）查原告己○○前執行91年5月28日CI-196高雄至台北班機之飛航任務，自高雄起飛時，有發生機尾碰撞情事，原告己○○當時即懷疑是TailStrike（尾撬碰撞），此觀原告己○○在組員報告上記載：「起飛仰轉時，感覺尾部有輕微摩擦聲，研判尾撬擦地，‧‧‧」即為可知（見本院卷一第63頁），則原告己○○自應依QRH程序處理，業據證人即被告公司前總機師乙○○及被告公司738航機正駕駛暨航訓經理 李煥奎 到場證述明確（見本院卷二第116頁至第117頁），並有副機師 廖國賓 組員報告附卷可查（見本院卷一第62頁），而證人乙○○並證稱：「（被告訴訟代理人：依當時原告己○○有懷疑有tailstrike是否有需要經過QRH程序進行？）是的，如果在模擬機考試裡面沒有這樣操作，是會不及格的。」（見本院卷二第117頁），但原告己○○並未執行QRH程序，為兩造所不爭。故原告己○○於懷疑發生尾撬碰地時即應執行QRH程序，但原告己○○並未執行。再原告己○○之所以發生上開尾撬碰撞，係因未將尾風影響輸入，導致VR少三海哩，有事件機隊初步調查報告附卷可查（見本院卷一第172頁），另副機師廖國賓亦出具報告表示：「計算起飛速度時，即使是輕微之尾風，也不應該忽略，而應當採取較保守的計算方式，以尾風10浬計，或許可以避免類似狀況發生。」（見本院卷一第62頁）。故原告己○○之所以發生上開尾橇碰撞之情事，係因疏漏未將尾風影響輸入。堪認原告己○○就飛機起飛狀況及發生尾橇碰撞時處理之專業知識，並未達飛航安全應有之水準。又原告己○○於懷疑飛機尾橇碰撞之情況下並未執行QRH程序，已如前述，但原告己○○在上開組員報告上記載：「‧‧‧依照QRH檢查艙壓無異狀‧‧‧」，依此記載足使他人認為原告己○○已依QRH程序就上開碰撞為檢查，亦經證人乙○○到場屬實（見本院卷二第115頁），且原告己○○向其主管報告時亦表示：「當日CA己○○向我報告時，說他有作QRHTAILSTRIKE的程序」，有91年6月17日第二次TRB會議紀錄附卷可查（見本院卷一第68頁）；再原告己○○於91年6月14日TRB會議上亦表示：「承認在當時心情即複雜情況下所犯的不該犯的錯誤」（見本院卷一第138頁），可見原告己○○所製作之組員報告及向其主管報告之內容均與事實不符。又原告己○○於製作上開組員報告前，其主管曾以電話提醒原告己○○應據實填寫，業經原告主管李副處長在上開91年6月17日TRB會議上表示明確（見本院卷一第68頁至第69頁之會議紀錄），但原告己○○在其主管提醒其應據實填寫報告之情況下，仍為上開不實記載及陳述。而原告己○○受僱被告公司自應忠誠提供勞務，此忠誠提供勞務之範圍當包括應就其工作內容事項據實向雇主為陳述，但原告己○○在其主管已提醒應據實填寫之情況下，仍在上開組員報告上為虛偽記載，足認其主觀上確有違反忠誠履行勞務給付之義務。又查原告己○○受僱被告公司擔任738客機正機師，其工作具備高度專業性及專業判斷事項，且其提供勞務處理事故之適當與否，牽涉全機人員包括組員及客戶之生命安全，故機師是否確實依照航空法令及操作手冊所載各流程執行暨有無具備正確之飛安觀念、誠實並足資信賴之人格，實為其提供勞務之核心內容，可見原告己○○與被告間之勞動契約內容，應特別強調勞工提供勞務之主觀態度及勞雇間之信賴關係。原告既有上開違反忠誠義務之行為及提供勞務之品質未達應有水準，堪認原告己○○對所擔任之工作確不能勝任。況查被告公司於91年6月17日召開上開TRB會議後，即於91年9月1日資遣原告己○○，原告己○○並領取資遣費計4,461,772元，復於91年間即辦妥離職手續完畢，有資遣案費用結算表及離職手續單各乙份為證（見本院卷一第299頁及第56頁），並未對被告所為上開資遣表示提出異議，迄於94年4月20日始提起本件訴訟請求確認僱傭關係存在（見本院94年度北勞調字第71號卷第3頁上之本院收文戳），足認原告己○○已長期對被告上開終止未提出異議，可見其亦認為被告以其對於所任工作不能勝任為由終止系爭僱傭契約，並無違誤。又被告公司並無其他工作可供安置原告己○○，為兩造所不爭。被告抗辯原告己○○對於所擔任之工作不能勝任，其於91年9月1日終止與原告己○○間之僱傭合約，系爭僱傭合約已經終止，自屬可取原告己○○先位聲明主張其與被告間之僱傭關係存在，當無可取。
（四）又查，依航空器飛航作業管理規則第145條、第146條及第
156條分別規定：「航空器使用人應訂定並保持經民航局核准之地面學科及飛航訓練計劃，以確保每一飛航組員皆經過適合之訓練，勝任其職務。」、「各型航空器之訓練計算得分別：一、新進計劃。二、升等計劃。三、機種轉換訓練。四、定期複訓。五、恢復資格訓練。」、「航空器使用人應訂定考驗程序，以確保飛航組員之技術及緊急程序之處置能力符合航空器使用人及民航局所規定之標準」，故航空器飛航作業管理規則已要求航空公司對其機師應為定期複訓之飛航訓練計劃，並於轉換駕駛機種時實施機種轉換訓練，以隨時確保機師之技術及緊急程序之處置能力符合飛航安全之標準。而查被告公司所訂定之進階作業辦法第1條、第5.7條及第5.15條分別規定：「為確保本公司駕駛員皆具充分之本質學識基礎。」、「期末評鑑以口試方式執行，安排於課程完成後二個月以內實施。」、「口試不及格者，航訓部針對不及格科目，安排補考事宜。口試時間依照全部口試題數與補考題數之比例而計算，分數均達80%（含）以上，視同及格並完訓。若任何一科再次未能合格，得停止補考，並依當日OTC委員們討論、主任委員裁定加考、重考、重訓或是否需提請召開TRB會議進一步討論。」（見本院卷一第189頁至第190頁），故被告公司上開進階作業辦法即是依上開航空器飛航作業管理規則所規定對其員工之考核規定，以評鑑其公司機師是否具備充分之本職學識基礎，並有以口試方式進行評鑑，如口試二次有任一科仍未合格者，得停止補考，並提請當日OTC（口試委員會）委員們討論如何處理，而處理方式包括召開TRB會議為進一步討論。又被告所訂定之不適任管理辦法第5.1條：「對於無法完成規定之訓練或不適任現職之飛航組員，經召開不適任飛航組員審議會檢討，確定不適任擔任飛航組員工作後，應即報請停止飛航工作，若有適當專長，公司得視職缺個案檢討改服地勤職務。若無法安排，應依本公司業務手冊規定，辦理退休或退職或資遣。」（見本院卷一第173頁之不適任管理辦法），故被告公司機師如不能完成規定之訓練者，經TRB會議討論後即可停止飛航工作，若無法安排其他專長，即可予以資遣。又上開不適任管理辦法及進階訓練辦法係關於員工升遷等勞雇間權利義務事項之規定，自屬工作規則（勞基法第70條第5款及12款規定參照）。而雇主所訂定之工作規則如經公告（勞基法第70條規定參照），勞工知悉後長期不表示異議，應認該工作規則已成為勞雇雙方契約內容，自生拘束勞工之效力。則依原告子○○、戊○○及丙○○之契約關係，如其等原告不能完成航空器飛航作業管理規則要求航空公司對其駕駛員應作之訓練，復無其他工作可供安置，即屬被告不能達成其與原告子○○、戊○○及丙○○之契約客觀經濟目的，被告可以其等原告對於所任工作不能勝任為由終止僱傭契約。
（五）查被告公司已將上開規定置於被告公司「華航企業資訊網」網頁上，有被告公司網頁乙份附卷可查（見本院卷二第18頁至第22頁），則包括原告在內之員工隨時可查閱該管理辦法之詳細內容，則原告對上開不適任管理辦法及進階訓練辦法，已處於隨時易於認識之狀態，符合公開揭示之要求，原告知悉上開規定後復未表示反對意見，自應為上開工作規則所拘束。又被告公司自88年間起為簡化機種，遂將000（000-000）之客機及貨機列入汰除機型，有被告公司88年6月28日第十四屆第十八次會議議事錄乙份在卷可憑（見本院卷一第232頁至第233頁）。嗣91年5月25日澎湖空難事件前，該機隊僅餘客機一架及貨機四架，惟發生該空難事件後，僅餘貨機四架，迄於92年底上開742機型飛機已全數汰除，有被告公司網頁資料、88年6月28日議事錄及年度計劃各乙份附卷可參（見本院卷一第174頁、第232頁至第236頁）。再原告子○○、戊○○及丙○○均擔任742飛機之正機師或巡航正機師，因上開742機隊即將汰除，被告公司遂分別安排原告子○○、戊○○及丙○○分別轉、升訓其他機型，為兩造所不爭。再查：1、原告子○○自742機型轉訓744機型，於93年3月10日經口試二次不合格，有93年3月18日TRB報告乙份附卷可參（見本院卷一第44頁），可認原告子○○已不具備駕駛744航機應有之水準。原告子○○確有對其所任工作不能勝任之情況。復因742機隊已於92年底全數汰除，原告子○○無法回任742機隊。嗣原告子○○雖希望能轉任地勤工作，但其已逾轉任地勤工作之五十三歲，有被告公司航訓部93年3月18日TRB報告乙份附卷可參（見本院卷一第44頁）。可見以原告子○○之身體健康狀況亦不適於擔任地勤人員。原告子○○未再提出其他異議並同意被告辦理資遣，復辦理離職手續領取資遣費完畢，有93年3月18日TRB報告、TRB會議簽名頁、離職手續單各乙份在卷可參（見本院卷一第44頁至第46頁），可見被告公司無其他工作可供安置原告子○○，足認被告於91年9月1日終止其與原告子○○間之系爭勞動契約，即屬合法。2、原告丙○○於90年4月參加民航進階班課程（定期複訓課程），並於同年5月完成地面學科，復因其請假，遂將口試延至91年2月27日舉行，原告丙○○並於91年2月18日參加744機型轉訓訓練，但原告丙○○上開民航進階班課程二次口試皆不合格，且轉訓部分地面學科口試二次亦不合格，嗣於91年4月26日經TRB會議決議終止其744機型轉訓，有91年6月3日簽呈附卷可查（見本院卷一第70頁至第71頁），復因原告丙○○參加民航進階班二次口試仍不及格，可見原告邱俊紳之基礎飛航學識低於基本標準，且此情況並非短期間內即可提升或學習障礙問題即可迎刃而解，故原告丙○○已不適任空勤職務，有被告公司航務處航訓部91年6月3日簽呈附卷可查（見本院卷一第70頁至第71頁）。原告丙○○於轉訓駕駛744機型及742機隊之民航進階班均未通過，可見原告丙○○已不能保持繼續安全飛行之能力。原告丙○○並辦理離職手續領取資遣費完畢，有離職手續單附卷可查（見本院卷一第57頁），迄於約三年之後始再提起本件訴訟（見本院94年度北勞調字第71號卷第3頁至第4頁之起訴狀上所載之本文收文戳），足認原告丙○○亦認為其確有不能勝任工作之情事，且無其他工作可供安置。被告於91年9月1日終止其與原告丙○○間之僱傭契約，即屬合法。3、原告戊○○於91年4月22日接受機型升訓訓練，惟因二次口試未達標準而停止訓練，有被告公司航訓部91年12月4日簽呈附卷可參（見本院卷一第47頁至第50頁），被告復再安排其接受AB6副機師轉訓，但其模擬機考試仍未達標準，有91年7月1日TRB報告附卷可憑（見本院卷一第51頁），被告公司徵詢其個人意願後，遂辦理資遣，原告戊○○亦辦理離職手續領取資遣費完畢，有91年11月26日TRB報告、簽名頁及離職手續單各乙份存卷可憑（見本院卷一第52頁至第55頁），可見原告戊○○亦認為其工作能力不足擔任所任工作，且無其他工作可供安置。原告子○○、戊○○及邱俊紳既有上開不能勝任工作之情事，且被告公司復無其他適當工作可供安置，被告於92年1月1日以原告戊○○不能勝任工作為由，終止其與原告戊○○間之僱傭關係，自屬合法。從而，原告子○○、戊○○及丙○○先位主張其與被告間之僱傭關係仍然存在，即無足取。
（六）原告己○○雖主張其僅是尾撬擦地（TailSkidSkit），並非機尾碰撞，毋庸執行QRH程序，其並有檢查艙壓，故上開組員報告之記載並非全然不實，且是否採取QRH程序其有裁量空間，並未影響飛航安全云云。然查原告己○○所稱尾橇擦地TailSkidSkit，在相關規定中未見有該名詞，業據證人李煥奎到場證述明確（見本院卷二第117頁）；另據原告己○○所提出當時經其簽名之飛行維修紀錄本（TECHNICALLOGBOOK）亦記載：「DURINGTAKEOFFROTATETAILSTRIKE」（見本院卷二第6頁）；再副駕駛廖國賓報告亦記載：「爬升中和機長討論後，因所有儀表指示都正常，同意機長應該不是TailStrike的看法。繼續按正常程序飛行，未參照QRH步驟執行。」（同本院卷一第62頁之觸地經過報告），及91年6月14日第一次及同年月17日第二次TRB會議中，會議討論內容均使用TailStrike一詞，並未提及原告所稱TailSkidSkit（見本院卷一第138頁至第140頁及第68頁至69頁之會議紀錄）。堪認原告己○○所稱之尾撬擦地即屬機尾碰撞（TailStrike），原告於91年5月28日自高雄起飛後確有發生機尾碰撞之情況。再原告己○○在上開組員報告上記載其有實施QRH程序，但實際並未為之，即屬記載不實，且依證人乙○○及李煥奎之證言，原告己○○既懷疑飛機有尾撬碰撞之情況即應執行QRH程序，並無可裁量之空間。又原告己○○於懷疑尾橇著地時依規定應執行QRH程序執行，已如前述，可見未執行次此項程序即有影響飛航安全之虞，不能以實際上並未造成人員傷害或死亡或尾撬碰地實際上是否造成飛機尾翼磨損，即認為不影響飛航安全，原告己○○未執行此項程序，在技術上當有疏失不足之處。又之所以發生上開尾橇碰撞之情況，係因原告疏未計算尾風，已如前述，原告主張發生上開尾橇碰撞之情況其並無疏失，為無可取。原告又主張子○○、戊○○及丙○○均領有民航局發給之證照，不能以其未通過被告訓練即認為不能勝任工作，且被告所實施之口試測驗範圍過廣其測驗結果並不正確云云。惟查縱使領有民航局核發之執照，仍必須通過特定機型檢定，始能駕駛該機型飛機，並非取得機師資格，即得擔任航機駕駛，為兩造所不爭，自不能以原告子○○、戊○○及丙○○等人尚保有民航局核發之執照即認為無不能勝任工作之情事。再被告公司民航進階訓練作業辦法第第5.7條規定：「期末評鑑以口試方式執行，安排於課程完成後二個月內實施」及第5.15條規定：「口試不及格者，航訓部安排不及格科目，安排補考事宜」（見本院卷一第189頁），故被告對於原告所實施之訓練測驗，原來即包括口試在內。原告復不能證明被告所實施之口試有何不合法之處，至原告爭執被告口試之範圍過廣題目過於偏頗云云，此屬被告公司之裁量範圍，本院無權介入。原告此部分主張，仍無可取。原告 復云 依被告公司升轉訓作業準則第5.9條規定，縱原告子○○、戊○○及丙○○之轉升訓成績不能通過，仍應留任原職。查被告公司飛航組員升轉訓作業準則第5.9.2.2點固規定：「副、巡航駕駛員升訓：副、巡航駕駛員晉升正駕駛員退訓後將徵詢個人意願及機隊人力考量採下列二方式調整期職務，並按TRB結論管制升訓期限：（1）返回原機種任原巡航駕駛員職；‧‧‧」（見本院卷一第124頁）。惟查原告子○○升轉訓不通過時，742機隊已全數汰除，自不能回任原機隊。再原告戊○○及丙○○遭資遣時742機隊雖尚未裁撤，但原告丙○○就742機隊之民航進階班訓練並未通過，自不能回任742機隊。又原告戊○○係擔任巡航正機師，而因742機隊即將汰除，則其人員自必須減縮，被告公司優先選擇資深正機師留任，為兩造不爭，則被告未留任原告戊○○亦於法無違。原告此部分主張，仍無可取。原告又云被告處理原告己○○等人之方式，違反平等原則。惟查，被告公司依 劉正禧 意願轉訓744副機師，為兩造所不爭，但原告子○○、丙○○及戊○○於未通過民航進階班或升轉訓考試後，並未積極表示其願意再參加其他機型受訓，則被告未再安排其等參加其他機型訓練，自難認有違平等原則。另訴外人 林正賢 部分，縱如原告主張林正賢於轉訓744機隊未通過後，被告使其回任738機隊，再轉任738機隊云云，但林正賢於轉訓744機隊過程中，因家中重要成員發生自殺事件，為兩造所不爭，則林正賢之情況，即與原告己○○等四人不同。再原告主張被告公司於其受僱機師 盧本賢 停飛後，同意其留職停薪至辦理退休止，卻未給予原告己○○等四人此項待遇。惟查盧本賢停飛至其符合退休條件滿五五歲符合退休資格僅有幾個月，但原告己○○等四人距離其符合退休條件至少為三年以上，為兩造所不爭，則原告己○○等四人之狀況亦與盧本賢不同。至原告主張訴外人 沈海亭 、外籍機師P/FULAMBAYARM、陳振麟、 周子昂 、 周裕森 等人所發生之情況，依原告所述，其情況分別為酒醉駕駛、機尾擦地、右翼四號發動機撞擊跑道、落地前重飛操作不當、降落時錯觸重飛電門、擅權更換副機師等，與本件原告己○○出具與事實不符之組員報告及原告子○○、戊○○及丙○○係因升轉訓或民航進階班未通過不同，實難以被告處理上開案例之作法認定被告資遣原告己○○等四人違反平等原則。原告又云被告於91年6月17日召開第二次TRB會議推翻91年6月14日第一次TRB會議停飛之結論，可見第二次TRB會議結論並不正確。
惟被告公司雖於91年6月14日召開TRB會議，惟因與會之人力處陳經理表示：「如果今天定位為TRB，應遵照FOM來執行」，而會議主席隨後表示：「經過這麼多的討論，我尊重各位的決定，我不認為今天會有具體完整的結論，在此宣布會議結束，擇日召開」（見本院卷一第140頁之會議紀錄），可見與會人員對於該日TRB會議是否遵照FOM程序處理，已提出異議，處長並表示其亦不認為該日會議會有結論，遂宣布散會。可見該日所召開之TRB會議並未作成結論。又縱認該次會議有作成停飛決議，但該停飛決議並未通知執行，為兩造所不爭，被告在其內部討論結果尚未對外發表前，自得再次討論予以變更，尚難因此認定91年6月17日所召開之TRB會議作成之結論即於法不合，原告此部分主張，自不足取。原告己○○等四人末云其後有組成權益促進會向被告及民航局多次陳情。然依被告公司函覆交通部之函文日期為93年11月26日（見本院卷一第108頁），且該函文並提到兩造於93年11月12日在台北市政府勞工局召開勞資爭議協調會。可見原告己○○係於93年底始提出陳情，但此距離原告己○○、戊○○及丙○○被資遣日期已逾三年，益認原告 韋國憑 、丙○○及戊○○對其有上開對於所任工作不能勝任之事由，已長期不為爭執。原告上開主張，均無可取。
（七）又按勞工退休金之退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資；在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，勞基法第55條第2項及第17條分別定有明文。所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工作未滿六個月者，謂工作期間所得總額除以工作期間之總日數所得之金額；所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之（勞基法第2條第4款及同條第3款規定參照）。所謂工作，應指勞工依勞動契約提出給付。故工資係指勞工因提供勞務所獲得雇主給付之對價。至所謂經常性給與，屬工資給付之型態，仍應具備係對於勞工提出勞務之本身所給付之對價為要件。雇主若為改善勞工生活而給付非經常係給與或基於單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與之性質，亦不得列入工資範圍內（最高法院91年度台上字第897號判決要旨參照）。又工資既由勞雇雙方議定之（勞基法第21條第1項規定參照），則審酌某項給付是否為工資之具體判斷標準，自應以兩造對該項給付所約定之給付原因及目的而定。
（八）查被告公司對於其空服人員之差勤費，本依其起站與訖站之地點計算，有空勤組員差勤費結報規定附卷可查（見本院一第244頁至第245頁），故被告公司所給付之差勤費，係對於公司人員因出差所為之給付。嗣為簡化差勤費之行政作業及截長補短之目的並與非空勤組員之一般員工之差勤費標準一致，於76年7月1日訂定員工國內外公差每日旅費標準及空勤組員差勤費表，訂定員工旅費標準，員工如出差至該表所列之地區（甲區、乙區、丙區、丁區及國內），即可依出差地區、擔任職務及職級領取旅費包括膳費及零費在內（見本院卷一第246頁）。則被告公司依上開員工國內外公差每日旅費標準及空勤組員差勤費表所給予之旅費，係被告公司對從事該班次空勤任務之空服員給與便利自外站停留地返回基地或再至其他目的地期間所需增加之膳食費、雜費等支出為給付，自非屬因原告提出勞務被告所為之給付，非屬勞基法第2條第3款規定之工資（勞基法施行細則第10條第9款規定參照）。惟因上開「員工國內外公差每日旅費標準表」之膳費及零費，空勤組員與地勤人員均採相同標準計付，然空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需，被告公司遂於79年2月1日訂定機艙組員差勤零費給與表，依空勤人員所擔任之職務及駕駛之機種給付系爭差勤零費，有機艙組員差勤零費給與表乙份附卷可查（見本院卷一第247頁），堪認被告給付原告系爭差勤零費，係因原告落地須添加營養恢復體力對原告所為之旅費補貼，故系爭差勤零費之性質應與旅費相同，而上開旅費之性質非屬工資，已如前述，則系爭差勤零費亦非屬工資。又上開機艙組員差勤零費給與表係被告對於原告福利措施及津貼、獎金給與之給付，自屬工作規則（勞基法第70條第4款及第9款規定參照），原告對之既未表示反對，應認該規定已成為兩造合意之一部分。堪認兩造約定系爭差勤零費係被告公司對原告等空勤人員因在機上消耗體力必須支出較多營養費所給予之營養費補助。則系爭差勤零費當非屬被告對於原告勞務提出之本身所給予之對價，即非屬勞基法第2條第3款規定之工資。嗣被告於89年1月雖改按職別及機種定額給付系爭差勤零費，為兩造所不爭，但被告公司僅是改變給付方式，尚難因此認定系爭差勤零費之原因及目的即隨之改變，則被告將系爭差勤零費改為定額給付，充其量僅能認為被告改變計算方式，但兩造對於系爭差勤零費給付原因所為之合意，並未改變，仍應認被告給付系爭差勤零費係對於原告營養費給與之補貼。復審酌被告每月給付原告之薪資中，除基本薪（含職等薪及職位薪）外，尚因原告擔任空勤職務之特殊性另發給保證時數之飛行加給，更就超過保證時數之部分發給超時飛加，為兩造所不爭，故被告對原告擔任機師乙職之特殊性已為進一步之報償，益認被告給付原告系爭差勤零費之原因目的即是作為原告營養費之補貼，並非基於勞務所為之對價給付。原告主張被告給付之系爭零費係屬工資應列入計算退休金或資遣費，自無可取。
（九）原告雖主張被告原則上均按月給付系爭差勤零費，且該系爭差勤零費係因其擔任空勤人員機師或飛航工程師之身分所具領，自屬被告為彌補原告擔任機師提供勞務之特殊性辛勞與負擔所為之給付，且此金額高達原告所領平均工資之六分之一，自屬工資云云。惟查雇主之給付是否為工資，應以其給付原因觀之，不能僅以被告有固定為該項給付，即可認係屬工資，已如前述。再據被告訂定之上開機艙組員差勤零費給與表規定，被告雖僅對其公司機艙組員給與系爭差勤零費，但僅以此尚不足以認定被告係對擔任機艙人員之原告所負擔之特殊辛勞給予之進一步給付。至被告所訂定之空勤業務作業規程表雖以原告空勤人員機師或飛航工程師所擔任之職階及駕駛之機型具領，與原告實際飛行時數為何並無必然關係。然此僅是被告計付系爭差勤零費與空勤人員或飛航工程師之方式，無礙於系爭差勤零費給付原因之認定，尚不能僅以被告計付系爭差勤零費之方式認定此為特殊職務加給而屬工資。又判斷系爭差勤零費是否為工資，應以兩造對該給付所約定之給付原因目的為何為判斷，已如前述，自不能以被告給付原告系爭差勤零費之金額高低憑以認定系爭差勤零費之性質。原告此部分主張，均無可取。
六、綜上所述，原告己○○等四人先位請求確認兩造間僱傭關係存在，備位請求被告給付如附表二所示之資遣費及遲延利息，原告癸○○等五人請求被告給付如附表二所載之退休金及遲延利息，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
七、原告雖聲請訊問證人 王敬才 ，但原告聲請訊問王敬才所主張之待證事實與乙○○相同，本院認無再訊問王敬才之必要。
原告復聲請訊問 張台生 ，以證明林正賢確有回任742機隊云云，惟縱認林正賢有回任742機隊，仍不能認定被告資遣原告己○○等四人有違平等原則之狀況，本院認無訊問證人張台生之必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國95年1月23日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法官黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月23日
書記官趙郁涵