裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年侵上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第74號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡金敦選任辯護人顏伯奇律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第74號中華民國103年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22980號、101年度偵字第33496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡金敦犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、緣代號0000000000（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女），前於101年7月14日因 陳弘彬 與 陳首縣 （該二人所涉妨害性自主罪嫌另由原審審結）共同以藥劑摻入飲料給予飲用，而陷於精神恍惚、意識模糊之狀態，嗣於同年7月15日凌晨2時30分許，陳首縣、陳弘彬帶同甲女離開址設高雄市○○區○○路○○號「○○○○汽車旅館」，並由陳弘彬騎乘機車搭載甲女至高雄市○○區○○○路「○○○便利超商」外休息，直至同日6時許，陳弘彬見甲女仍持續昏睡尚未甦醒，遂自行離去，獨留甲女於該超商外。
二、蔡金敦於101年7月15日7時30分許，見甲女獨自在前揭超商外之桌椅趴著昏睡，遂騎乘機車搭載甲女前往高雄市○○區○○路○○○號「○○超商」外，等候同事 蔡榮華 駕車前來搭載蔡金敦上班。同年7月15日7時50分許，蔡榮華駕駛車牌號碼00—0000號自用小貨車至○○超商接蔡金敦上班，蔡金敦對蔡榮華謊稱甲女為其堂兄之女，因故須將甲女一同載往上班處所，蔡榮華信以為真，遂駕車載蔡金敦及甲女前往臺南市○○區○○○○○號「○○○○○○電廠」，並於同日9時40分許抵達。蔡榮華將車輛停放於電廠外後，此時蔡金敦以無法帶同甲女進入電廠為由，僅蔡榮華進入電廠內工作，蔡金敦則與甲女留在前揭小貨車內。蔡金敦見甲女仍陷入精神恍惚昏睡，竟基於乘機猥褻之犯意，利用甲女受服用藥物後，呈現意識模糊狀態而相類於精神障礙，以致不能且不知抗拒之際，以手伸入甲女衣服內撫摸甲女胸部，繼而將手伸入甲女之短褲及內褲內撫摸甲女之陰部，以此方式猥褻甲女得逞。
三、嗣因甲女感覺有人觸摸其身體而睜開眼睛，蔡金敦立即驚覺停手並下車進入電廠，獨留甲女於該小貨車上。嗣甲女逐漸甦醒，見自己獨自在小貨車上且環境陌生，遂下車尋求協助，經與警方取得聯繫並立即報案，警方始循線查獲上情。
四、案經甲女訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序之事項
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害人之姓名記載為甲女（代號0000000000）；被害人之姑姑（代號0000000000Ａ，姓名年籍詳卷）則以乙女稱之。
(二)當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第66頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、事實之認定
(一)上訴人即被告蔡金敦對於本件犯行供認不諱，核與證人即告訴人甲女、乙女於警詢、偵查中之證述相符，並經證人即被告之同事蔡榮華於警詢中證述明確。又甲女飲用陳弘彬、陳首縣提供之摻入3至4顆Lorazepam藥錠之熱巧克力1杯後失去意識，至陳弘彬騎車搭載甲女至高雄市○○區○○○路「○○○便利超商」外休息，直至同年7月15日6時許，陳弘彬見甲女仍持續昏睡尚未甦醒，遂自行離去，獨留甲女在該超商外等事實，亦據證人陳弘彬、陳首縣於偵審中證述無訛，並有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、黃色藥丸12顆扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
(二)此外復有○○○診所出具之藥物說明及聲明紙條、高雄市立凱旋醫院101年8月21日高市0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、「○○○○○○電廠」函附蔡榮華、蔡金敦於101年7月15日入廠工作刷卡紀錄資料、該電廠大門監視器翻拍之照片、現場照片、臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、臺南市政府警察局新化分局員警工作紀錄簿影本、奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、102年11月5日奇醫字第5657號函及所附甲女病歷影本、衛生福利部食品藥物管理署102年11月20日FDA管字第0000000000號函等在卷可稽。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪之理由
(一)核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。公訴意旨認被告涉犯同條第1項乘機性交罪嫌，被告則辯稱：我是伸進入她的褲子摸她的陰部，當時檢察官問我是否插入，我誤以為我手伸進去褲子裡面就是插入等語。經查：
㈠被告於102年3月7日檢察官偵訊時，固一度自白有以手指插
入甲女陰道（偵三卷第25頁）。然甲女證述：我只記得有人摸我的下體，因為他碰觸到我，所以我才睜開眼睛（警二卷第24至27頁）；於偵查中證稱：在車上時我感覺到有人在摸我陰部，但意識不是很清楚（偵二卷第15至20頁）等語。因當時甲女意識不清，感官認知模糊，未能明確說明被告之手指有無「插入」其陰道。則其證詞自無法證明被告有以手指進入甲女陰道內之行為。
㈡內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑驗結果第4及5項稱：「被
害人陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA甲STR型別。被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。」此有該局101年11月8日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽，亦不能證明被告有以手指插入甲女陰道內之行為。
㈢被告之自白須賴補強證據，以擔保其自白之真實性，為刑事
訴訟法第156條第2項所明定。審諸檢察官所提出卷內證據資料，均無確切補強證據足資證明被告上開自白與事實相符。綜合上述事證整體判斷，亦不足資為擔保上述被告自白之真實性，而無從形成被告確有插入甲女陰道之心證。本件起訴事實除被告自白外，既查無其他證據足資佐證，乘機性交罪嫌即屬不能證明。起訴意旨既有未洽，且兩者基本事實同一，應由本院變更起訴法條，依乘機猥褻罪論處。
(二)被告於99年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑二月確定，於100年5月24日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其受徒刑執行完畢後五年以內再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再查，甲女為16歲以上未滿18歲之少女，此有甲女代號與真實姓名對照表在卷可考。然被告於犯案前不認識甲女，佐以甲女當日身穿便服，二人亦無對話，被告能否依憑甲女外貌或衣著，而得以預見或認知甲女未滿18歲，尚非無疑。既不能證明被告知悉甲女之年齡未滿18歲，本件自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。
四、撤銷與科刑
(一)撤銷之原因原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠所謂變更起訴法條，係指法院就起訴之犯罪事實，在不擴張
及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。至於基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，法院認為一部犯罪不能證明時，於判決理由內說明不另為無罪之諭知，此為犯罪事實之一部縮減。基於同一事實，兩者不能混為一談，併存適用（最高法院98年度台上字第5503號、103年度台上字第167號判決參照）。
㈡原審先於理由敘明「起訴意旨尚有未洽，而變更起訴法條」
；其後再指出「被告對甲女乘機猥褻係乘機性交之低度行為，前者既經認定有罪，則高度之乘機性交行為，則不另為無罪之諭知」，理由說明已前後牴觸。又本件為單一事實，僅法律之評價有異，論罪之法條不同，並無所謂一部與全部之關係或犯罪事實一部縮減之情形。本件自應適用刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，始為適法。乃原判決理由竟又不另為無罪之諭知，其法律見解非無可議。
㈢按「犯罪後之態度」，係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事
項之一，包括被告犯罪後自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀、與被害人和解，獲得被害人見諒等情形在內。因屬判斷被告人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表徵，攸關刑罰特別預防目的之落實。被告上訴後已與告訴人甲女、乙女達成和解，告訴人表明不再訴究之意旨，有和解書在卷可稽。此為原判決未及斟酌，同有未合。
(二)上訴之說明㈠檢察官上訴意旨略以核諸證人甲女、陳弘彬之證詞及無他人
在場之情狀，佐以如僅撫摸陰部而未接合陰道口，顯難置信等情綜合判斷，足以補強被告偵訊之自白，指摘原判決不當。然所謂補強證據，係指與構成犯罪事實有關聯性，不必依附於自白即足以證明待證事實，而具有獨立之證據價值，以之與自白相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，非僅增強被告自白之憑信性而已。然檢察官所指上述證據，俱核與乘機「性交」之事實不具關聯性，無從與被告自白互相印證，使該事實獲得確信。至所謂現場情狀或未進一步難以置信云云，咸屬推測，此部分上訴為無理由。
㈡檢察官上訴另以被告素行非佳，前後供述不一，卸責於告訴
人，可徵毫無悔悟，量刑尚屬過輕云云；被告上訴亦以依諮商報告可知甲女所留下陰影，並非被告所造成，量刑自有違誤云云。按乘機猥褻罪之法定刑為六月以上五年以下，原判決衡酌量處有期徒刑二年，已敘明理由，並以被告之責任為基礎，而量處與罪責程度相稱之刑罰，尚無裁量不適當之情。而甲女產生陰影與創傷，自包括陳弘彬、陳首縣與被告，不因報告未特予指出被告，即認與被告無涉。檢察官與被告上訴原俱無理由，惟原判決既有上開違誤與未及審酌之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
(三)量刑之理由審酌被告與甲女原不相識，竟利用甲女在超商外昏睡，意識模糊而相類於精神障礙，以致不能且不知抗拒之際，為滿足一己私慾，而對甲女胸部、陰部上下其手猥褻得逞，致造成甲女之身心健康狀態，產生相當程度之陰影及創傷，此有甲女之勵馨高雄蒲公英諮商中心心理諮商摘要報告可稽，被告犯罪所生之危害非微，念其犯後尚知坦承犯行，並於本院審理期間即103年12月8日，與告訴人甲女、乙女成立和解，賠償10萬元，告訴人復表明不再訴究之意旨，有和解書在卷可稽，稍可彌補甲女所受傷害，犯後態度尚佳，除前有構成累犯之前科紀錄外，尚有施用第二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，素行非佳，兼衡被告自述其未婚，需扶養母親之家庭生活狀況、經濟狀況為小康、從事水電工、智識程度為國中畢業等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月10日
書記官史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。