裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2586號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2586號上訴人即被告 林進賢 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第701號，中華民國106年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4868號、106年度毒偵字第984號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一百零六年二月四日施用第二級毒品部分及定執行刑部分均撤銷。
林進賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組沒收。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林進賢前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣 屏東 地方法院以88年度毒聲字第1574號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月18日執行完畢釋放後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5410號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度壢簡字第137號判處有期徒刑
4月確定，於93年11月13日縮刑期滿執行完畢。另又於100年間因施用毒品案件，經桃園地院先後以100年度桃簡字第1981號、第2432號分別判處有期徒刑3月、3月確定，並以
101年度聲字第1617號裁定應執行有期徒刑5月確定；復於
101年間因施用毒品案件，經桃園地院以101年度桃簡字第1665號判處有期徒刑4月確定；嗣入監接續執行，於102年2月1日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，竟分別為下述犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105年6月30日下午7時許，
在其位於桃園市○鎮區○○路○○○號住處房間內，以第二級毒品甲基安非他命置入其所有之吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經其弟 林進勳 於同日下午7時40分許以電話報警處理，林進賢旋即逃逸，為警至上址扣得前開吸食器1組及林進賢施用剩餘之甲基安非他命2包（驗前毛重3.25公克，驗餘毛重3.246公克），因而查獲上情。
㈡再基於施用第二級毒品之犯意，於106年2月4日下午7時許，
在上址住處房間內，以甲基安非他命置入其所有之吸食器內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於同年月8日下午9時45分許至上址查訪時，被告於警發覺其罪行前，即向警坦承上開施用毒品犯行，並主動自其房間內取出上開吸食器1組供警查扣而自首。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告林進賢犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告坦承不諱，並經證人即被告之弟林進勳指證明確，且有現場照片附卷可稽，暨透明結晶2包、吸食器2組扣案可證，而被告二度為警採集之尿液經鑑定結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此亦有卷附平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑，另扣案之透明結晶2包經鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見105年度毒偵字第4868號卷第15頁）。又被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以88年度毒聲字第1574號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月18日執行完畢釋放後，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5410號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經桃園地院以93年度壢簡字第137號判處有期徒刑4月確定，於93年11月13日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱本案施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命2次犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，均應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於100年間因施用毒品案件，經桃園地院先後以100年度桃簡字第1981號、第2432號分別判處有期徒刑3月、3月確定，並以
101年度聲字第1617號裁定應執行有期徒刑5月確定；復於
101年間因施用毒品案件，經桃園地院以101年度桃簡字第1665號判處有期徒刑4月確定；嗣入監接續執行，於102年2月1日縮刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又關於前揭事實欄一、㈡所載犯行，係警員於106年2月8日下午9時45分許至上址查訪毒品人口即被告時，詢問被告有無繼續施用毒品，被告即向警供承前幾天有施用安非他命毒品，並主動將置於房間內之吸食器1組交付警員查扣，因而查獲此案等情，有被告警詢筆錄、警員 許家慶 出具之職務報告在卷可參（見106年度毒偵字第984號卷第6頁、原審卷第21頁），足見警員於到場查訪時，尚不知被告有前揭事實欄一、㈡所載施用毒品犯嫌，亦無何確切之根據足對被告此次施用毒品為合理之懷疑，而未發覺被告犯嫌，此際，被告即向警坦承施用毒品，並主動取出施用器具供警查扣，係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，依刑法第62條前段自首之規定，就此部分犯行減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告前揭事實欄一、㈠所為，係犯施用第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告前經觀察、勒戒及科刑後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深，考量其犯罪動機、目的，僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，科予過重之刑期，將使其因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、於警詢時自承國中畢業之智識程度、無業或業工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1,000元折算一日；復敘明扣案之甲基安非他命2包（驗餘毛重3.246公克），係被告施用剩餘之毒品，除因鑑驗費失之部分外，其餘部分連同無法徹底析離毒品之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，扣案之吸食器1組，係被告所有、供施用前揭事實欄一、㈠所示毒品所用之物，業據被告供承不諱，依刑法第38條第2項規定宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、原審認被告前揭事實欄一、㈡所為，係犯施用第二級毒品罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未於該罪刑主文內宣告沒收被告所有、供此部分犯罪所用之吸食器
1組，已有違誤。又宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，是本案宣告多數沒收，原應適用新法，併執行之，毋庸於定執行刑主文之後重複記載，原判決仍予贅載，卻將應沒收吸食器之數量（2組）誤載為1組，亦有未洽。
被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決關於106年2月
4日施用第二級毒品部分暨定執行刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告有多項施用毒品前科，素行不良，正值青壯盛年，不思正途，屢犯施用毒品罪，顯未因前所受觀察、勒戒及有期徒刑之執行而矯正惡習，然施用毒品僅戕害自身健康，對他人並不生重大危害，於偵審中復坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑。扣案之吸食器1組，係屬被告所有、供其施用前揭事實欄一、㈡所示第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，且既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國107年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。