裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(一)字第370號刑事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更(一)字第370號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之2現另案台南監獄台南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一四一四號中華民國九十七年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度營偵字第九五六號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣住嘉義縣鹿草鄉之丙○○（涉犯施用第一級毒品罪業經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一七八七號判處有期徒刑八月，並於九十七年四月七日確定在案）於民國九十六年六月三十日上午因需購買第一級毒品海洛因解癮，惟因腳傷無法行走而電告甲○○，當時適在嘉義之甲○○乃基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，駕駛車號0000－00號小客車前往接載後，共同驅車前往臺南市○○路某處７PK電子遊藝場向綽號「黑仔」之不詳姓名男子購買海洛因，待二人駕車抵達該遊藝場前，丙○○即將欲購買毒品海洛因之新臺幣（下同）四千元交付甲○○，甲○○亦自所攜帶之現款九千元中取出八千元，集資一萬二千元，經由乘坐於前乘客座之丙○○轉交在該處路旁車外等候之「黑仔」，經「黑仔」點收後，即由另一不詳真實姓名女子交付一包毒品海洛因予丙○○，嗣二人即駕車循國道一號高速公路返回臺南縣後壁鄉甲○○住處，於行車途中丙○○即將所購得之毒品分成二小包，並於同日上午十時許，行經國道一號高速公路麻豆段時，在該車上以注射方式施用第一級毒品海洛因。嗣於同日上午十一時三十分許，在臺南縣後壁鄉嘉苳村後壁國中前，因行跡可疑，為警盤查而查獲，扣得丙○○所持有之海洛因一包（重0.9公克），及甲○○所持有之海洛因一包（毛重0.87公克，袋重0.31公克）、電子磅秤一個、夾鏈袋一一三個、玻璃管六支、斜口吸管二支、行動電話三支、現金二千五百元等物。
二、案經台南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於與丙○○合資購買毒品乙節坦承無隱，惟辯稱：是因丙○○沒有車，他住在鹿草，當時我住在嘉義市，所以去鹿草載他，一起去台南買毒品，我出門的時候身上帶九千元，購買毒品我出八千元、丙○○出四千元，一起向「黑仔」合買一包。賣毒給我的人，別人都叫他「黑仔」，「黑仔」旁邊還有一位小妹，我跟丙○○的合資一萬二千元，是經由丙○○的手拿給黑仔，錢是黑仔拿走，地點是在海佃路，我們在車上，黑仔從丙○○手上把錢拿走，點收之後，就由一位女的把毒品拿出來交給丙○○，丙○○再把毒品分裝成二包，從丙○○的手上我分到一包，就是於駕駛座查到扣案的那一包，另一包是丙○○的。我跟丙○○是工作認識的，我是做土水，丙○○是做粗工，下班之後我們也會在一起，因丙○○比較沒錢，我剛好有錢，我們認識快一年，他年紀比較大，所以沒有跟他計較那麼多。購買毒品後，我身上剩下一千元，因我在高速公路發現機油的燈在閃爍，所以我打電話給我同學 郭金和 ，叫他趕快拿二千元來借我，我是跟郭金和約在後壁國中那裡碰面，郭金和是騎機車過來；扣除加油五百元，所以剩下二千五百元，如果我有在路途中賣給別人二千元，我就不需要再去向郭金和借錢了。我從頭到尾只是與丙○○合夥出錢買毒品，我並沒有販賣等語（本院卷第二九、三０頁）。
二、經查，被告確曾駕車搭載丙○○前往台南市，並合資向綽號「黑仔」者購買毒品海洛因乙節，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承無隱，且被告於偵查中亦直承係因丙○○腳痛無法行走，故而駕車搭載其前往購買毒品（偵查卷第十四頁、聲羈卷第六頁），足見被告確有幫助丙○○施用毒品海洛因之犯意。而丙○○於警詢及偵查中已坦承於九十六年六月三十日上午十時許在高速公路麻豆段以注射方式，施用第一級毒品海洛因之犯行（警卷第九頁、偵查卷第六頁），復於原審審理時證稱：與被告前往購得毒品海洛因後，在為警查獲前曾經施用等語（原審卷第八九頁），則丙○○確有施用第一級毒品海洛因之犯行亦堪認定（丙○○涉犯施用第一級毒品罪業經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一七八七號判處有期徒刑八月，並於九十七年四月七日確定在案，參照卷附丙○○前案紀錄表及該案刑事判決影本）。從而，被告幫助丙○○施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪之幫助犯。公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述不另為無罪諭知部分），惟被告使丙○○取得毒品海洛因之基本事實既屬同一，本院自得變更起訴法條予以審究。又幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第三十條第二項定有明文，爰依該項規定減輕被告之刑。
四、原審以不能證明被告確有被訴販賣第一級毒品之罪嫌，而諭知被告無罪之判決，固非無據。惟縱認被告使丙○○取得海洛因之行為，非如公訴意旨所稱基於販賣之意圖，然被告使丙○○取得海洛因之行為，非無幫助丙○○施用第一級毒品海洛因之故意，且丙○○確於取得毒品海洛因後，注射施用之，關於此部分已起訴之事實，究不得不予置論。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指稱被告確有販毒行為，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判之。
五、爰審酌被告本身染有施用毒品海洛因之惡習，應知毒品危害身心健康至鉅，未能滌除惡習自陷其中，竟猶幫助丙○○取得毒品施用，使其益發難以自拔，危害非輕，然犯後坦承犯行、態度良好、教育程度為高中畢業、家庭狀況小康，既丙○○因施用第一級毒品業經判處有期徒刑八月確定等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於查獲扣案由丙○○所持有之毒品海洛因一包，業經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一七八七號判決諭知沒收銷燬，另查獲扣案被告所持有之毒品海洛因一包，亦經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第一二二一號判決諭知沒收銷燬（見本院卷第一一八頁），故均不另為沒收銷燬之諭知；而扣案被告所有之電子磅秤一個、夾鏈袋一一三個、玻璃管六支、斜口吸管二支、行動電話三支、現金二千五百元等物，均不能證明係被告供本案販賣毒品所用之物（另詳後述不另為無罪諭知部分），故亦不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之集合犯意，自九十六年六月上旬起，在嘉義市市區，接續販賣海洛因予丙○○施用十次。九十六年六月三十日上午，因在嘉義縣之丙○○腳受傷無法行走需買海洛因解癮而電告甲○○，甲○○乃駕駛車號0000－00號小客車前往接載，丙○○上門後乃將欲購買海洛因之新臺幣（下同）四千元，交予甲○○。甲○○旋於同日上午十時許，在臺南市區某處，下車後向不詳姓名女子販入第一級毒品海洛因三包，返回車上，即交海洛因一包予丙○○。甲○○復於同日上午十一時許，在臺南縣後壁鄉某處，販賣海洛因一包予不詳姓名男子，得款二千元。嗣於同日上午十一時三十分許，在臺南縣後壁鄉嘉苳村後壁國中前，因行跡可疑，為警盤查而查獲，扣得丙○○所購得之海洛因一包（重0.9公克）、甲○○所販入之海洛因一包（毛重0.87公克，袋重0.31公克）、電子磅秤一個、夾鏈袋一一三個、玻璃管六支、斜口吸管二支、行動電話三支、二千五百元（另五百元為甲○○加油五百元所剩）。因認被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照九十七年度台上字第一六四０號判決意旨）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以：被告甲○○、證人丙○○與 林政芳 之證述及扣案之海洛因一包（0.87公克，毛重0.31公克）、電子磅秤一個、夾鏈袋一一三個、玻璃管六支、斜口吸管二支、行動電話三支、新臺幣二千五百元暨法務部調查局鑑定書一份等為其論據。而被告則堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱其與丙○○乃係合夥出錢購買毒品等語。經查：
（一）關於被告被訴自九十六年六月上旬起，接續販賣第一級毒品海洛因給丙○○施用十次部分：
丙○○於警詢及偵查中固曾供稱：曾向被告購買毒品海洛買過十幾云云（警卷第七至十一頁、偵查卷第十頁。惟其嗣於原審審理時則證稱：「（提示偵卷第十頁丙○○偵訊筆錄，筆錄上記載你向甲○○購買毒品十次等，你有何意見？）次數沒有那麼多，甲○○要去跟別人拿藥的時候，都會跟我說，我都會拿錢交待甲○○幫我買，我不知道這種情形是否算是販賣，當時在白河分局他們說這就是販賣。次數幾次時間已久，我記不清楚。（你曾經託甲○○買毒品幾次？）好幾次，大約四、五次。（你跟甲○○拿海洛因時，你是如何跟他拿？）我先拿錢給他，甲○○回來時，會說他去跟別人拿到東西了，然後就會拿給我。（你都拿多少錢給甲○○？）一千元。（甲○○都拿幾包海洛因給你？）一包，重量多少我不知道。（你拿一千元給甲○○的情形有幾次？）大約四、五次左右，詳細次數因為時間已久，我忘記了。（你為何會拿一千元給甲○○？）我曾經跟甲○○要過毒品，他跟我說那個很貴，他不要給我，我就跟他說，如果他要去拿藥，我就拿一千元給他，拜託他幫我拿」云云（原審卷第八二至九三頁）。其先後所述關於向被告拿取毒品海洛因之次數顯然不符，已有瑕疵，遑論別無其他補強證據足資擔保丙○○所述確屬真實。且依丙○○所述，其都取一千元交甲○○，甲○○去向別人拿取後再拿一包海洛因給丙○○，重量多少丙○○不知道。則甲○○拿丙○○之一千元後，交付予丙○○之一包海洛因，是否與渠等認知之一千元海洛因重量相符？被告有無從前手拿取海洛因後，從中扣剋少量海洛因以謀利？抑或被告僅係單純代購轉交？均無從認定。僅依丙○○上開供述，並無足夠證據可資認定被告係出於營利意圖，自難遽認被告確有此部分被訴販賣海洛因之犯行。
（二）關於被告被訴於九十六年六月三十日販賣價值四千元之第一級毒品海洛因給丙○○部分：
依據被告及丙○○之供述，渠等均不否認九十六年六月三十日查獲當日，被告於收受丙○○四千元後共同前往台南市○○路購買毒品海洛因，惟該次行為是否確係被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○，亦有下列疑點：
⒈被告如係販賣毒品者，斷無偕同購買者即丙○○共同前往
出賣者處拿取毒品之理。蓋購買者丙○○如知悉被告之毒品來源，嗣後儘可自行與之聯繫購買，無庸再透過被告購買，被告倘確有販毒牟利之意圖，豈非自斷財源。是被告辯稱其係搭載丙○○前往台南市合資購買毒品，尚非無據。
⒉丙○○固曾於偵查中供稱查獲當日向被告購買一包海洛因
四千元云云（偵卷第十一頁），惟關於購買毒品細節則未詳述。嗣於原審審理時則供稱「甲○○說要去拿藥，我就拿四千元託他幫我買，他邀我一起去那邊直接施打海洛因，我就跟他去了」、「當時我在車內，對方拿給他時，甲○○就整包海洛因拿給我，我就在車上將海洛因分成二包」、「我是用倒的，按平常一千元多少的量來計算」、「甲○○叫我四千元多少自己倒」（原審卷第八八頁）。且經本院上訴審於勘驗偵訊錄影光碟結果：被告供述當時向「黑仔」購買毒品的時候，丙○○馬上異議是向一名女子購毒的，並指證被告有載他在台南縣後壁鄉有販賣毒品給一個人。對於被告辯稱是先聯絡「黑仔」，錢是被告交給「黑仔」，然後由一名女子交付毒品，當時被告與丙○○二人均在車上，該名女子直接將毒品交付丙○○；丙○○出四千元分得零點九公克，被告出九千元分得八點多公克，都是丙○○平分的，他是老大，所以都是經由他的手平分出來的等語；丙○○當庭並未表示異議或反駁（見本院上訴卷第七０、七一頁），核上開情節與前揭被告於本院準備期日供述情節相符，是可知被告於購得毒品海洛因後，並未自行分裝，而係由丙○○自行處理分裝，由丙○○自己依四千元的量，分裝成兩包。被告與丙○○上開購買毒品之情形，顯然異於一般毒品買賣交易方式，被告辯稱係二人合資購買，尚非不足採信。且依丙○○所為供述，亦難認被告於丙○○交付之四千元中，有何盤撥牟利之事實，要難僅憑丙○○之供述，遽認被告販賣一級毒品之罪責。
⒊再者，九十六年六月三十日為警查獲當日，查獲扣案之海
洛因二包，依警方初步秤重之結果，被告持有之海洛因一包重零點八公克，丙○○持有之海洛因一包重零點九公克，有扣押書各一紙附於警卷可參（警卷第十二、十三頁）。而依丙○○於偵查中供稱：「他（甲○○）本來有五千元，他又向他的朋友拿四千元，我的四千元就交給他，他一共一萬三千元。一萬三千元買了一萬二千元，還剩一千元，加油五百元，還剩五百元。在路上他又賣另一個毒品海洛因二千元，所以他還有二千五百元」（見偵卷第十二頁）。綜合丙○○偵查及審理中所述，案發當日被告載丙○○前往台南市○○路某處買了一萬二千元的海洛因一包，由丙○○自己倒成二包，丙○○按四千元的量，自己倒裝成一包，依丙○○同日所陳約為三分之一多一點，此應即係查獲時，在丙○○所扣得之海洛因一包。剩餘之海洛因即被告所持有之海洛因一包，其重量依丙○○所陳或依價格核計，均應為丙○○持有一包海洛因之二倍。又丙○○自陳在查獲前即從台南市回到查獲處之途中曾施用一次海洛因，估計為零點一公克（按海洛因一次施用過二百毫克即零點二公克即有致死之虞，參照行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第109652號函），加計後估計被告從台南市回到查獲處身上之海洛因至少應在二公克以上。而依丙○○之供述，被告僅賣出二千元海洛因一包，則該包海洛因之重量應為丙○○自己出資四千元的一半，換算後為零點五公克以下（0.9+0.1）/2=0.5），則被告持有之海洛因至少仍應有一點五公克（2-0.5=1.5）以上，而非查獲時之零點八公克。另被告倘於九十六年六月三十日確曾販賣海洛因予丙○○得款四千元，加上丙○○指陳另販賣一包海洛因之得款二千元，則被告為警查獲時身上之款項應在六千元以上，此與查獲時被告身上僅有二千五百元之事實顯然不符。足見丙○○此部分證述內容與事發後之客觀事證不符，無可採信，是被告此部分被訴販賣海洛因之犯行，亦屬不能證明。
（三）關於被告被訴於九十六年六月三十日上午十一時許，在臺南縣後壁鄉某處，販賣海洛因一包予不詳姓名男子，得款二千元部分：
⒈公訴意旨就此部分所提出之證據不外為丙○○之供述，而
丙○○於偵查中雖證稱：「（你的四千元在何時交的，為何甲○○身上找到二千五百元？）他本來有五千元，他又向他的朋友拿四千元，我的四千元就交給他，他一共有一萬三，一萬三買了一萬二，還剩下一千元，加油五百元，還剩五百元。在路（邊）他又賣另一個毒品海洛因二千元。所以他應該還有二千五。（你說他賣別人二千元在何處賣的？）在台南縣後壁鄉。我們從台南直接回到後壁鄉，在被警察查到之前，他有賣二千元。（買的人你是否認識？）我見過好幾次，但我不知道他的名字」云云（偵查卷第十二頁）；嗣於原審則證稱：「（甲○○在後壁鄉的路邊賣毒品給另一個人，是否實在？）他們在車外，我在車內，我無法確定他們是否在交易」、「我有看到甲○○拿東西給對方，但我不知道是什麼東西」云云（原審卷第八五頁）：再於本院上訴審改稱：「我一直在車上，我並沒有下車」，「我有看到別人拿二千元給被告，但是被告拿什麼東西給他，我並沒有看到」（本院上訴卷第五四至五六頁），其指證被告販毒之說法，自偵查、原審以迄本院上訴審，顯然愈趨空洞不明。
⒉又證人丙○○雖一再指稱：其是以四千元購買毒品，但被
告與丙○○被警查獲時，被告身上只有二千五百元，則該四千元究竟流向何處？此於在警詢時已經發現此一問題（見警卷第九頁），然丙○○於警詢從未曾提及所謂被告賣給不知名之人二千元毒品乙節，嗣其於檢察官偵訊時始貿然供稱被告「又賣另一個毒品海洛因二千元」，惟丙○○始終未曾說明被告是如何聯絡該「不詳姓名之人」到場，而僅係空泛指稱「在台南縣後壁鄉。我們從台南直接回到後壁鄉，在被警察查到之前，他有賣二千元」，其就所謂被告販賣二千元毒品之交易過程之說明，太過簡略，而所謂「不詳姓名之人」，顯然無法作為認定事實的依據。反觀證人郭金和在原審到庭，已經說明其如何拿二千元給被告，依其說明，已難認其為購買海絡因之人（爰審卷第一一八至一二二頁）。且郭金和在原審自承：在八十二年及九十六年有施用毒品的前科，兩次都是施用安非他命，沒有施用海洛因（原審卷第一二０頁），核對郭金和的前科資料（原審卷第一０六頁），足證其供述並無不實。又依九十七年四月二日臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度營毒偵字第四八一號檢察官不起訴處分書稱：「被告郭金和因施用第二級毒品安非他命案件，經依臺灣臺南地方法院九十六年度毒聲字第八六二號裁定，送臺灣臺南看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，有該所九十七年四月一日南所衛字第0970001936號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可稽，並於同年四月二日將被告釋放，揆諸前揭規定，自應為不起訴之處分」，亦足證郭金和於該段期間，只有施用第二級毒品安非他命，其無必要購買海洛因，至極灼然。
⒊此外，除證人丙○○前述顯有瑕疵之指證外，並無諸如賣
出之毒品、購買對象等證據可供參佐，且丙○○關於被告販毒價格雖指明為二千元，惟有關毒品之重量與事後從被告身上查獲之毒品重量不符，丙○○就此部分於審理之證述，就其所指之販毒行為有無確實看到被告交付毒品給對方，顯然已不敢確認，而卷內資料亦無從證明證人郭金和在該段期間曾經施用第一級毒品。是被告此部分被訴販賣海洛因之犯行，亦屬不能證明。
四、至於扣案之電子磅秤一個、夾鏈袋一一三個、玻璃管六支、斜口吸管二支、行動電話三支等物，僅屬一般吸毒者所用之施用毒品器具或通訊聯繫使用之物品，且非被告從事毒品交易時所查獲，無從遽認與販賣毒品有何關聯性，另起訴書雖於證據及所犯法條欄中列舉證人林政芳之供述作為被告販賣「海洛因」之證據之一，惟林政芳於警詢及偵查中僅供述曾向甲○○購買過「安非他命」（見偵卷第四七、五六頁），顯無從引為被告販賣毒品「海洛因」之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有如公訴意旨所指上開各節之犯行，上開公訴意旨所指被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之犯行，自屬無法證明。惟公訴意旨既認被告上開被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，係基於「集合犯」之單一犯意，而以一罪起訴，且其中關於被告被訴於九十六年六月三十日販賣價值四千元之第一級毒品海洛因給丙○○部分，因被告使丙○○取得毒品海洛因之基本事實既屬同一，業經本院逕行變更起訴法條，論以幫助施用第一級毒品罪，有如前述，依起訴不可分原則，就被告上開各節被訴販賣第一級毒品海洛因部分，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第二項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年3月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國98年3月11日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。