裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第203號民事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決108年度上易字第203號上訴人拖神國際股份有限公司法定代理人 李清河 訴訟代理人 尤柏燊 律師
蔡文彬 律師被上訴人森振有限公司法定代理人 林森永 訴訟代理人 施嘉鎮 律師複代理人 林佳臻 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月6日臺灣桃園地方法院第一審判決（104年度訴字第667號）提起上訴，經本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。本件上訴人於原審抗辯兩造間關於如附表編號E水桶模具契約（下稱系爭水桶模具契約）性質為承攬契約，業據伊依民法第494條規定合法解除，被上訴人不得依約請求，嗣於本院第二審程序中併稱如本院認該契約性質為買賣契約（見本院卷82、216頁），則以民法第359條規定解除契約，核係就第一審所為系爭水桶模具契約經解除之防禦方法為補充，依上說明，應無不合。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人於民國103年2月13日向伊訂製附表編號A、B、C、D旋轉拖把模具（下稱系爭拖把零件模具）及附表編號E水桶模具（下稱系爭水桶模具）。伊已依約完成系爭拖把零件模具，經上訴人驗收，並依其要求完成修正系爭水桶模具。上訴人尚欠伊系爭拖把零件模具之尾款新臺幣（下同）19萬5,300元、系爭水桶模具試模款19萬5,300元、尾款26萬400元，共計65萬1,000元。爰依民法第490條、第505條規定，求為命上訴人給付伊65萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審為上訴人此部分敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間就系爭水桶模具訂定買賣契約，約定伊向被上訴人購買桶壁厚度為1.89326公厘、水桶耳朵為圓形孔之系爭水桶模具，惟被上訴人交付之模具規格不符約定，經伊屢次限期催告修補瑕疵，被上訴人均未修補完成，更以修補費用過鉅為由，拒絕修補，迄今未依債之本旨交付成品，伊已於103年12月10日、104年1月、104年5月18日、104年6月17日依民法第359條或第494條規定，以口頭或書面向被上訴人為解除契約之意思表示；系爭水桶模具契約既經解除，伊無給付報酬之義務。如認伊解除契約不合法，然被上訴人所提出系爭水桶模具有重大瑕疵，伊亦得依第494條規定請求減少給付系爭水桶模具報酬65萬1,000元。則被上訴人前所受領系爭水桶模具訂金19萬5,300元屬無法律上原因之不當得利，伊得以此債權抵銷伊應給付之系爭拖把零件模具尾款債務19萬5,300元等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷一87至88頁、本院卷229頁）㈠上訴人於103年2月13日向被上訴人訂製如附表編號A、B、C
、D所示系爭拖把零件模具及編號E所示系爭水桶模具，價金各如附表所示。系爭拖把零件模具業據被上訴人完成並經上訴人驗收，上訴人已陸續給付訂金24萬5,700元、試模款24萬5,700元、部分尾款13萬2,300元予被上訴人（以總價扣除已給付部分，尚欠19萬5,300元）。上訴人已給付系爭水桶模具訂金19萬5,300元。
㈡上訴人於103年2月13日向被上訴人訂製系爭水桶模具時，
要求3個月內交貨，且要求依「桶壁厚度1.89326公厘」及「圓形孔直徑1公分」之特定規格製作（見原審卷一36至37頁），並提供水桶實品1個供被上訴人測量參考。
㈢上訴人於103年10月15日通知被上訴人：「拖神國際股份有限
公司委託森振有限公司開水桶模具1組，自103年2月13日訂購至今已八個月，尚未能交貨，因品質不符合規格，樣品與圖面差距太大，以致成本提高，恕無法接受，限15日內改善，否則拒收。」（見原審卷一10頁）。
四、關於系爭水桶模具之契約性質：按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約。查，兩造約定依「桶壁厚度1.89326公厘」及「圓形孔直徑1公分」之特定規格製作水桶模具，且上訴人曾就系爭水桶模具催告被上訴人補正不符規格部分，為兩造不爭執，如三、㈡、㈢所載，足見系爭水桶模具之生產製造重在被上訴人依上訴人指示為勞務給付及工作物完成，應屬側重於工作物即產品完成之製造物供給契約，依上說明，系爭水桶模具契約為承攬契約性質，上訴人抗辯屬買賣契約性質，為無可採。
五、系爭水桶模具契約是否業經上訴人合法解除：㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約。民法第493條第1、2項及第494條分別定有明文。
㈡查，兩造約定依「桶壁厚度1.89326公厘」及「圓形孔直徑1
公分」之特定規格製作水桶模具，已如前述，而被上訴人將系爭水桶模具屢次送往為上訴人試模之訴外人鼎豐塑膠有限公司（下稱鼎豐公司）試模，因試模結果與規格不符，經鼎豐公司先後於103年8月25日、103年9月29日、103年12月11日將模具退回被上訴人公司，有鼎豐公司成品出貨單3紙分別記載：第一次試模沒有十字架；耳朵尺寸不符合、厚度2.3-2.35、2.2-2.35；尺寸不符偏一邊、耳朵變形等情可稽（見原審卷一78、79頁），並經證人即上訴人之試模師傅 蔡伯典 證稱：上開3張出貨單（即原審卷一78、79頁所示）是伊發現模具有問題，告知被上訴人公司，並由鼎豐公司經理在出貨單上記載，請貨車公司將模具送回被上訴人公司修補。103年12月11日那次有告訴被上訴人耳朵是橢圓形，應該要圓形；鋸子切開發現水桶桶壁太厚、厚度上下不一，伊要求被上訴人要改，被上訴人說好。被上訴人於103年12月15日又送來，伊才拒收等語明確（見原審卷一246頁背面至248頁）；上訴人並於103年10月15日以書面催告被上訴人於15天內改善品質交貨，否則拒收等語（見原審卷一10、54頁）；惟被上訴人於103年12月15日遭拒收之模具經實際製作水桶實品，其桶壁於不同高度之厚度不相同，所有量測結果均大於1.89㎜，且水桶耳朵內環輪廓呈現橢圓形狀、直徑亦均超過1公分乙情，有財團法人臺灣經濟科技發展研究院之105年7月26日之鑑定研究報告書可佐（見外放鑑定報告22至23頁、本院卷123頁），足見上訴人已定期請求被上訴人修補系爭水桶模具之瑕疵，然被上訴人不僅逾期提出修補，且仍不符兩造約定之規格，自有民法第494條前段「不於所定期限內修補瑕疵」之情事，上訴人抗辯其得依該規定解除契約，自非無據。
㈢審酌系爭水桶模具，構造並非複雜（見原審卷一35頁），其
品質無非要求美觀、耐用，而桶壁厚度是否齊整及耳朵孔洞形狀尺寸顯然影響外觀、受力程度、甚至消費者之購買意願，應屬系爭水桶模具之重要規格，而被上訴人所製作之模具就上開重要規格竟有桶壁厚度不符約定、厚度不一、耳朵尺寸不符約定、耳孔非圓形等不適於通常或約定使用之瑕疵，且有安全疑慮，被上訴人復未證明此等瑕疵非重要，其主張依民法第494條但書規定，上訴人不得解除契約，難認可採。又被上訴人於原審主張103年5月23日已依約完成模具交付（見原審卷二1頁背面）、於本院改稱於105年5月30日始完成交付（見本院卷254頁），陳述已不相符，且所提出103年5月23日、30日明安交通有限公司對帳單、運貨單僅能證明有運送貨物事實（見原審卷一56至58頁），均無從以此單據認定上訴人承認被上訴人完成系爭水桶模具；另被上訴人於原審原主張上訴人收受上開模具後，脅迫被上訴人修改高度、桶壁修到順即可，被上訴人即於103年5月30日再送樣品，為上訴人不接受等語（見原審卷一54頁），嗣變更主張上訴人於103年6月11日始口頭要求變更高度，表示桶壁修到順等語（見原審卷二1頁背面），前後主張又相矛盾，且迄未提出上訴人變更要求為「桶壁修到順」之證據方法，更無從證明系爭水桶模具符合「桶壁修到順」之模糊標準，則被上訴人主張其已交付符合約定規格之模具云云，即無可採。至於證人即模具設計笙展公司負責人 黃永發 證稱：伊曾為上訴人繪製系爭水桶模具3D成品圖，原證16係伊寄給被上訴人，係以上訴人103年2月間提供的圖修改，修改後開模，試模有問題，與某零件不配合，就再第二次修改，第二次修改是改肉（桶壁）厚，不記得高度是在第一次或第二次修改等語（見原審卷二93、94、97頁），與被上訴人主張其依原證16圖面即完成系爭水桶模具交付上訴人，嗣經上訴人口頭告知修改高度、桶壁修到順等情均不相符，無從為有利於被上訴人之認定。況依證人黃永發證稱：水桶模具之高度和厚度可以分開調整，並無調整高度一定要調整厚度之情事；提耳部分不是圓形，可能是收縮率的問題，應由模具廠克服；照理講桶壁從底部到頂部都要一樣厚，如果厚度有差，應為模具廠加工的問題等語（見原審卷二第94頁背面、100頁背面至101頁），被上訴人主張因上訴人調整高度，始就厚度部分約定「修到順」，以及桶壁厚度不一並非瑕疵云云，均與真實有違難以採信。㈣按定作人之契約解除權，因瑕疵發現後1年間不行使而消滅
，民法第514條第1項定有明文。查上訴人以104年5月19日原審民事答辯㈠狀為解除契約之意思表示（見原審卷一31頁），並於104年5月28日當庭表示以此書狀為答辯（見原審卷一42頁），被上訴人至遲於此日已收受上訴人解除契約之意思表示。又上訴人於103年8月25日始第一次將系爭水桶模型退回被上訴人修正，已如前述，被上訴人復未提出上訴人於103年5月28日前已發現系爭水桶模具瑕疵之證據，則上訴人於104年5月28日行使解除系爭水桶模型契約權利，自未罹於1年除斥期間。系爭水桶模具契約業據上訴人合法解除，上訴人即無給付系爭水桶模具報酬之義務；被上訴人請求上訴人給付系爭水桶模具試模款19萬5,300元、尾款26萬400元，即屬無據。且上訴人已給付系爭水桶模具訂金19萬5,300元，尚欠系爭拖把零件模具尾款19萬5,300元，如三、㈠所載，上訴人抗辯其對於被上訴人具有返還水桶模具訂金不當得利債權，並以此債權抵銷其應給付之系爭拖把零件模具尾款債務，自無不合。
六、綜上所述，被上訴人依民法第490條、第505條規定請求上訴人給付系爭拖把零件模具、系爭水桶模具報酬共計65萬1,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄原判決該部分，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國109年4月29日
民事第二十三庭
審判長法官蕭胤瑮
法官許勻睿法官袁雪華附表：編號名稱訂金試模款尾款共計被上訴人請求之金額Abucket-cover_18245,700元245,700元327,600元819,000元195,300元（尾款）BMOP-part2_22CMOP-part1_8Dhandle-0120ETs-1-10195,300元195,300元260,400元651,000元195,300元（試模款）260,400元（尾款）合計651,000元正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年4月29日
書記官蕭詩穎