臺灣高等法院花蓮分院111年度上訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院111年上訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國111年10月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度上訴字第73號上訴人即被告 黃俊閔 選任辯護人 黃暘勛 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺東 地方法院111年度訴字第21號中華民國111年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第71、188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
(一)按刑事訴訟法（下稱刑訴法）第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。
(二)細繹被告黃俊閔之上訴理由狀內容，係以原判決之量刑過重為由而提起上訴(見本院卷第17、19頁)，且被告於本院審理時陳明：「(問：本件被告上訴之範圍是否僅對於原審判決的刑度部分上訴，犯罪事實則沒有上訴？)是的，僅對於原審判決的刑度部分上訴，上訴理由係針對刑法第57、59條的適用提起上訴。」(見本院卷第125頁)，則在檢察官未對原判決提起上訴之情況下(見本院卷第125、126頁)，依前揭規定，本案本院審理範圍，僅限於原判決所處之刑(含定應執行刑)，至認定事實、論罪、沒收部分，均不在本院審理範圍。
二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑訴法第373條定有明文。本案經本院就前揭審理範圍審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪，均依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後(有偵查犯罪職權之員警並未因被告供出「莊傑穎」而查獲本案毒品之上游等正犯或共犯，無毒品條例第17條第1項規定之適用，見本院卷第89至117頁)，分別量處有期徒刑5年3月、5年3月、5年2月，合併定應執行有期徒刑5年7月，均係從處斷刑之低度予以量處，量刑(含定應執行刑)並無違法不當，應予維持，爰依前揭規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
三、駁回上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：伊因一時思慮不周，為本案犯行，然伊無重大素行不良之犯罪紀錄，犯後態度良好，復於偵、審中自白犯行，知錯悔改，並知所警惕，無再犯之虞，況伊販毒之對象、數量、交易金額等均屬有限，難與大量運毒、販毒之大盤毒梟之惡性相比擬，犯罪情節顯非至惡，伊因一時貪念，致罹重典，在客觀上顯非不可憫恕，是原判決所處之刑及所定應執行刑，實屬過苛，請依刑法第59規定酌減其刑，並依刑法第57條規定，按比例原則及罪責原則量刑等語。
(二)惟查：
1、有關刑法第59條規定部分：
(1)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判決參照)。又刑法第59條係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域(最高法院104年度臺上字第277號判決參照)。
(2)被告雖自偵查迄至本院審理時均坦承犯行，且有供出毒品上游(但未因而查獲)，犯後態度非差，又其每次所販賣甲基安非他命之數量及所得，雖與大盤毒梟有別。惟查：
①被告若係毒品大盤毒梟，審酌其販賣數量、所生危害等
節，在刑種之選擇及刑度之宣告上，顯不可能擇以如原判決從低度處斷刑作為量刑出發點，則以被告本案所為與毒品大盤毒梟有別為由，實難推出有「情堪憫恕」之情。
②被告在短短約10日內販賣甲基安非他命之次數2次，販賣
對象為2人、毒品交易數量達1.2公克、交易金額達新臺幣(下同)4,000元(見原判決附表編號1、2)，復於3月內為第3次販賣第二級毒品犯行，所為已助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕；再考以其前科紀錄(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，於同時期另因施用毒品而經法院裁定觀察勒戒、因販賣及意圖販賣及轉讓甲基安非他命而經法院判處罪刑(臺灣臺東地方法院110年度訴字第198號，刻由本院審理中)，則以被告行為時為OO歲、自述高職肄業之教育及智識程度等情，本案所為顯非一時短於思慮而為，尤見其惡性及對於法秩序之敵對。另參酌被告營利之意圖及利用販賣毒品獲利之動機，亦難認有特別值得憫恕同情之處。
(3)綜前，被告就其所犯上揭3罪，均依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，而各宣告5年以上有期徒刑，應無仍嫌過重之情，再參以刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則)，是被告所為上揭3罪犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，被告及辯護人請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。
2、有關量刑及定應執行刑部分：
(1)按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法(最高法院111年度臺上字第545、932號判決參照)。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院109年度臺上字第3982號判決參照)。
(2)量刑部分：原審以被告係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共3罪，均依毒品條例第17條第2項減輕其刑後(即確認其處斷刑範圍後)，以行為人之責任為基礎，審酌犯罪之動機及目的(被告販賣毒品牟利)、手段(被告各犯行交易之毒品數量與對價)、品行(被告於民國108年間有公共危險案件之前科，依此顯映之素行)、犯罪所生之危害(肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康)、犯罪後之態度、智識程度(自述高職肄業)、生活狀況(被告現從事水電、月收入約3萬元至3萬5000元、家境小康、須扶養母親、外公外婆及阿嬤之家庭經濟狀況)，以及當事人及辯護人之意見等量刑因子，從處斷刑之低度予以酌量，分別量處有期徒刑5年3月、5年3月、5年2月，除未逾越法定刑度外，亦明顯偏輕，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則。
(3)定應執行刑部分：原審以被告所犯上揭3罪，考量「各犯行所涉法益相同、犯罪手段相似、交易對象亦有所重疊，於定應執行刑時應予較大之折讓幅度，再綜合審酌各犯行間之時空密接程度、整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑法之內部界限，爰依刑法第51條第5款規定之「限制加重原則」，定其應執行有期徒刑5年7月，除未逾越外部及內部界限、定應執行刑之恤刑目的外，所定之應執行刑抑減甚多，仍在限制加重主義框架內，尚難認有何違誤之處。
四、綜上所述，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑訴法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。中華民國111年10月12日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官廖曉萍法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年10月12日
書記官秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決111年度訴字第21號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告黃俊閔
選任辯護人黃暘勛律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第71、188號），本院判決如下：
主文黃俊閔犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑 伍年 柒月。
事實
一、黃俊閔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表各編號所示之時間，均持搭配門號0000000000號SAMSUNG牌GalaxyA71智慧型手機1支（含SIM卡1張），以如附表各編號之方式聯絡 羅俊宏 後，在如附表各編號所示之地點，以如附表各編號所示之對價，販賣如附表各編號數量之甲基安非他命與如附表各編號所示之對象。
二、案經臺灣臺東地方檢察署檢察官指揮臺東縣警察局關山分局報告同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分㈠檢察官起訴書犯罪事實欄一㈢之金額及數量新臺幣（下同）「
2000元」、「2包」，業經公訴檢察官於本院審理中當庭更正為「1000元」、「1包」（本院卷第237頁），合先敘明。
㈡查本案當事人及辯護人就下述被告黃俊閔以外之人於審判外
之陳述，於本院準備程序中均同意作為證據（本院卷第63頁），於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第234至239頁），經本院審酌各該證據方法作成時，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，適宜為本案證據，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（他卷第205至212頁、第219至225頁，本院卷第59至64頁、第231至240頁），核與證人羅俊宏、 李為甫 於警詢及偵查中之證述大致相符（他卷第16至17頁、第21至23頁、第29頁、第46至47頁、第55至60頁、第143至151頁、第189至195頁），並有通訊監察譯文、被告與證人羅俊宏之通訊軟體LINE對話紀錄附卷可佐（他卷第93至95頁、第159至177頁），足認被告之任意性自白與事實相符而堪以採信。又被告於本院審理中自承：我係以5000元之代價購得1錢即3.75公克之甲基安非他命，如附表各編號所示之對價我都有收到，我有賺自己吃施用的量等語（本院卷第237至238頁），其買入價約為1333元/公克，賣出價約為3333元/公克，堪認被告如附表各編號所示之行為，賺得價差與量差而均有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予論科。
二、論罪科刑㈠核被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，均應為嗣後販賣之高度行為吸收，而均不另論罪。末如附表各編號所示之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。經查，本案檢察官既未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，揆諸上揭法律說明，本院不得逕持被告之前案紀錄表論以累犯、加重其刑，但上述資料之記載，得列入刑法第57條第5款「品（素）行」之量刑因子予以考量，特此敘明。
㈢被告於偵查及本院審理中均自白犯如附表各編號所示之販賣
第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
㈣本案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有臺東縣警察
局關山分局111年3月25日關警偵字第1110004014號函暨附件、同年月8日關警偵字第1110002815號函、臺灣臺東地方檢察署111年3月7日東檢熙荒111偵71字第1119003029號函附卷可參（本院卷第71頁、第141至171頁），是不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體健康戕
害甚鉅，不得販賣、持有，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任意販賣毒品牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，所為均應非難。復參酌其各犯行交易之毒品數量與對價，並具體權比其另案違反毒品危害防制條例案件，其中販賣第二級毒品部分之交易毒品數量、對價並所判處之刑度，有本院110年度訴字第198號判決附卷可參（本院卷第179至205頁），所顯示之不法罪質與本案間之輕重；再衡諸其於民國108年間有公共危險案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足稽（本院卷第219至227頁），依此顯映之素行；另兼衡當事人及辯護人之量刑意見，並被告於本院審理中自述高職肄業之教育智識程度、現從事水電、月收入約3萬元至3萬5000元、家境小康、須扶養母親、外公外婆及阿嬤之家庭經濟狀況等一切情狀（本院卷第239頁），爰分別量處如附表各編號主文欄所示之刑。另思量本案各犯行所涉法益相同、犯罪手段相似、交易對象亦有所重疊，於定應執行刑時應予較大之折讓幅度，再綜合審慮各犯行間之時空密接程度、整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑法之內部界限，爰依刑法第51條第5款規定之限制加重原則，量定如主文所示之應執行刑。
三、沒收㈠未扣案之搭配門號0000000000號SAMSUNG牌GalaxyA71智慧型
手機1支（含SIM卡1張），屬被告所有供如附表各編號所示犯行所用之物，於各罪項下應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，為沒收之諭知，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案如附表各編號所示之對價，分屬被告各犯行所獲之犯
罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪項下分別沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官林靖蓉到庭執行職務。
中華民國111年6月1日
刑事第三庭審判長法官吳宗航
法官朱貴蘭法官李昆儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃健豪中華民國111年6月1日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號對象時間聯絡方式地點毒品數量對價主文1羅俊宏、李為甫110年5月18日12時33分許電話臺東縣○○市○○路000巷000號殯儀館停車場1包（0.3公克）、1包（0.3公克）1000元、1000元黃俊閔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號SAMSUNG牌GalaxyA71智慧型手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2羅俊宏110年5月28日12時30分許通訊軟體LINE臺東縣○○市○○街000巷00號2包（0.3公克、0.3公克）2000元黃俊閔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號SAMSUNG牌GalaxyA71智慧型手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3110年8月16日6時許臺東縣○○市○○街000巷00號1包（0.3公克）1000元黃俊閔販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號SAMSUNG牌GalaxyA71智慧型手機壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。