臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1101號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1101號刑事判決

裁判日期：民國99年12月13日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1101號上訴人即被告 李樹林
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1319號中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：
（一）刑法於民國（下同）94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。原判決竟認重法優於輕法、後法優於前法，有違上開決議意旨，應予撤銷。又原判決以被告因沾染施用安非他命惡習，不思戒除隔絕惡習，除自己施用之外，無償轉讓毒品與他人，助長施用毒品犯行危害社會等等，惟安非他命既為毒品危害防制條例所明列之第二級毒品，則上訴人即被告李樹林應依毒品危害防制條例論處，而非用藥事法論處。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。上訴人即被告李樹林自始坦承有將毒品無償轉讓與他人，其轉讓毒品之時間密切接近，且有重複性質，依上開判決意旨，上訴人之犯行即具有集合犯之特徵。
（三）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權，而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法（最高法院94年度台上字第2123號判決參照）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
上訴人即被告李樹林已坦承無償轉讓毒品之犯行，其轉讓第二級毒品安非他命之數量不多、價值非鉅，非惡性重大之行為，較之販毒之大、中盤商，危害社會程度甚低，而有情輕法重顯可憫恕之情，是否應援用刑法第59條規定減輕其刑，非無可議，爰不服原判決依法上訴云云。
三、經查：
（一）李樹林（綽號 阿林仔 ）前因恐嚇案件，經原審法院以97年度簡字第264號判決有期徒刑4月確定，於97年12月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓及持有，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所載之時間、地點轉讓予附表所示之人施用。嗣經警於98年9月17日上午11時許，持原審法院核發之搜索票，至李樹林之父親於臺南市○○區○○路4段
145巷94弄17號之住處搜索，並扣得甲基安非他命9包（含袋重7.1公克）、ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話1支（白色、ＩＭＥＩ：00000000000000號）、遠傳電信門號0000000000號易付卡1張、夾鏈袋4大包、自製吸食器1組、電子磅秤1台、玻璃球6個等物。
（二）上開犯罪事實，業據被告李樹林於原審法院坦承不諱，並有原審法院核發之搜索票、臺南縣警察局善化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清單、通聯調閱查詢單，及起訴書附表所載證人 王麗菁 、 鄭大欽 、 施夏玲 、 吳昭德 等人之臺灣高等法院全國前案簡列表等資料均附卷可憑。又被告為警查獲時，當場扣得被告所持有白色結晶體9包，經臺南市警察局善化分局以聯勤204廠製造之甲基安非他命毒品檢驗盒進行初步檢驗，結果呈有甲基安非他命陽性反應乙節，有臺南市警察局善化分局扣押筆錄1份、檢驗相片2幀均附卷可憑。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行均堪以認定。
（三）原審法院認被告李樹林所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告多次持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所載其所為6次轉讓禁藥之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上述前案科刑及執行完畢之情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告因沾染施用安非他命惡習，不思戒除隔絕惡習，除在自己施用之外，無償轉讓毒品與他人，助長施用毒品犯行、危害社會，並斟酌被告轉讓甲基安非他命之數量、次數與對象等情節，及被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就被告所犯6罪，各量處有期徒刑10月，定其應執行刑為有期徒刑2年，並宣告沒收被告所有扣案之第二級毒品安非他命9包（含袋重7.1公克）、ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話1支（白色、ＩＭＥＩ：00000000000000號）、遠傳電信門號0000000000號易付卡壹張、夾鏈袋4包。原審法院已詳敘認定上訴人犯罪事實之理由、證據及量刑審酌之事由，從形式上予之審查，並無違背法令之情形。
四、上訴人雖以前揭情詞提起上訴，惟查：
（一）按轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，均較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必經公告之禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號、第461號判決意旨參照）。本件上訴人所為轉讓禁藥犯行，並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所規定加重其刑之適用，則依重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先整體適用藥事法第83條第1項之規定處斷。至上訴人犯罪後（犯罪時間詳如附表所示），藥事法第83條及毒品危害防制條例第8條均未修正，從而亦無何新舊法比較之必要，準此，上訴意旨援引刑法第2條規定及最高法院95年第8次刑事庭會議決議，認其犯行應依毒品危害防制條例論處云云，顯有誤會。
（二）按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。從而，就刑法刪除連續犯規定後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。本件上訴人所為各次轉讓甲基安非他命犯行，均在95年7月1日刑法刪除連續犯規定之後，依上開決議意旨，其各次犯行自應分論併罰，上訴人逕認其轉讓毒品之時間密切接近、有重複性質，而應論以集合犯云云，尚難憑採。
（三）按量刑或宣告緩刑與否，係屬法院裁判時得依職權裁量之事項；次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴意旨遽指原判決量刑未說明刑法第57條所列各款事項之具體情形，並以其轉讓第二級毒品安非他命之數量不多、價值非鉅，惡性非重、危害社會程度甚低等情為由，應依刑法第59條酌減其刑云云，然原審法院業已將上開各情納為量刑依據，惟上訴人所為助長施用毒品犯行，洵無情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑，而就上訴人6次犯行各量處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年，核屬原審刑罰裁量權之適法行使，尚與罪刑相當原則無違。
（四）綜上所述，上訴意旨形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法。揆諸首揭判決意旨，本件上訴人所提之上訴理由，均難謂係具體理由，從而本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國99年12月13日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國99年12月13日附表：李樹林轉讓甲基安非他命行為一覽表┌──┬───┬───────┬──────────┬───────────┐│編號│受讓人│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類、轉讓次數及價││││││值│├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│1│王麗菁│98年9月5日晚間│臺南市○○路○段○○○巷│甲基安非他命1次500元││││6時45分許│94弄17號3樓││├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│2│鄭大欽│98年9月14日下│臺南市○○區○○路3│甲基安非他命1次300元││││午4時許│段373巷21弄139號││├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│3│施夏玲│98年9月15日上│臺南市○○路○段○○○巷│甲基安非他命1次價值不││││午9時許│94弄17號│詳（足供1次施用份量）│├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│4│鄭大欽│98年9月16日下│臺南市○○區○○路3│甲基安非他命1次300元││││午4時許│段373巷21弄139號││├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│5│吳昭德│98年9月16日下│臺南市○○路○段○○○巷│甲基安非他命1次500元││││午5時許│94弄17號││├──┼───┼───────┼──────────┼───────────┤│6│王麗菁│98年9月16日晚│臺南市○○路○段○○○巷│甲基安非他命1次500元││││間9時50分許│94弄17號3樓││└──┴───┴───────┴──────────┴───────────┘