裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2449號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2449號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2576號，中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第6467號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺中地方法院（以下稱原審法院）以民國（下同）89年度訴字第2897號分別判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為一年二月確定，入監服刑後，已於92年12月2日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悛悔警惕，其明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級毒品及第二級毒品，均不得持有、販賣，因其施用海洛因、安非他命成癮，為使其施用毒品之來源不虞匱乏，乙○○知悉其亦有施用第一、二級毒品習慣之成年友人 許俊龍 （綽號「 阿龍 」或「 小龍 」）需用海洛因、甲基安非他命以解毒癮後，竟與先前販賣海洛因、安非他命供其施用者即真實姓名年籍不詳綽號「 阿水 」並自稱「 李海水 」（下稱「李海水」）之成年男子，共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於93年1月下旬即農曆過年期間某日，介紹許俊龍向「李海水」購買海洛因、甲基安非他命，「李海水」於當日即與許俊龍約定以新臺幣（下同）4萬元之價錢，將海洛因13包（含包裝重合計4.5公克）、甲基安非他命6包（鑑驗前含包裝重合計4.14公克，鑑驗用餘淨重合計0.68公克、包裝重合計1.44公克）出售予許俊龍而意思合致，乙○○並同時與「李海水」約定，日後其將許俊龍向「李海水」購買之海洛因、甲基安非他命交予許俊龍後，「李海水」即提供不詳數量之安非他命供其施用。嗣「李海水」備妥毒品後，於93年3月19日，在臺中市○○路、昌平路口處，將前揭海洛因13包、甲基安非他命6包交由乙○○，再由乙○○著手交付予許俊龍。嗣乙○○尚未將前揭毒品交予許俊龍，即於93年3月22日20時許，在臺中縣○○鄉○○街○巷口處為警查獲而販賣海洛因、甲基安非他命未遂，並自其身上扣得其與「李海水」共同著手販賣予許俊龍之前揭海洛因13包、甲基安非他命6包，暨「李海水」另外賣予乙○○供其自己施用之第一級毒品海洛因1包（含包裝重0.9公克），始悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承其有受「李海水」囑託欲將前揭海洛因13包、甲基安非他命6包交付予許俊龍之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：「李海水」要伊交給許俊龍的海洛因13包、甲基安非他命6包，應該是許俊龍向「李海水」買的，伊只是介紹許俊龍給「李海水」，再由許俊龍與「李海水」直接談買賣海洛因、甲基安非他命之事宜，伊不知買賣之價錢為何，伊也沒有從中獲取利益等語。被告辯護人則為其辯護稱：本案依被告之自白，被告所為應係屬意圖販賣而持有第一、二級毒品之幫助犯等語。經查：
（一）前揭犯罪事實，有第一級毒品海洛因13包（含包裝重合計
4.5公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（鑑驗前含包裝重合計4.14公克，鑑驗用餘淨重合計0.68公克、包裝重合計1.88公克）扣案可證。並有扣押物品目錄表1紙、查獲毒品之相片2張附卷可按。且前開扣案之白色粉末物13包（含包裝重合計4.5公克）及白色晶體6包（鑑驗前含包裝重合計4.014公克，鑑驗用餘淨重合計0.68公克、包裝重合計1.88公克），確各為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局93年4月30日調科壹字第1200137644號鑑定通知書1紙、內政部警政署刑事警察局94年3月9日刑鑑字第0940009702號鑑定書1紙在卷足憑（見偵查卷第70頁、原審卷第57頁）。
（二）證人許俊龍曾於93年間因施用第一、二級毒品之犯行，經原審於93年10月15日以93年度訴字第2006號分別判處有期徒刑一年、六月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，有該判決書一件附卷可按。且參諸證人許俊龍於原審審理時結證：平常別人大部分稱呼伊「小龍」，也有叫伊「阿龍」；當兵的時候，伊與被告是學長學弟關係，伊常去被告家裡；「李海水」的本名為何伊不清楚；伊與「李海水」不熟，伊是透過被告與「李海水」聯絡的；伊之前沒有向「李海水」買過毒品，這次是第一次透過被告向「李海水」買毒品；伊向「李海水」買毒品時，是被告幫伊聯絡「李海水」的；伊是在93年農曆過年時，向「李海水」說伊要買價值3至4萬元的海洛因、甲基安非他命，那時「李海水」說沒有貨，後來被告因本案為警查獲時，伊才知道「李海水」要把毒品交給伊；被告因本案為警查獲後，是伊為被告交保的；被告交保後告訴伊本案扣得之海洛因13包、甲基安非他命6包是「李海水」交給被告，要被告轉交給伊的；伊向「李海水」買毒品是自己買供自己施用的，並非與他人共同買毒品，也沒有要再轉賣給其他人等語（見原審卷第101至104頁）。足見證人許俊龍為解其毒癮之需，早於93年1月下旬即農曆過年期間某日，經被告之介紹，即與「李海水」就買賣海洛因、甲基安非他命之價錢、數量等交易內容互為意思合致，否則「李海水」豈有無端要求被告將本案扣得之前揭海洛因13包、甲基安非他命6包等特定種類、數量之毒品交予許俊龍之理。再參以證人許俊龍於原審審理時雖陳稱：伊係以3至4萬元向「李海水」買海洛因、甲基安非他命，惟綜參證人許俊龍於原審審理時另方面 陳明 ：2公克之海洛因加上3、4公克之甲基安非他命即須3至4萬元等語，及本案扣得之前揭海洛因13包重達4.5公克、超出2公克甚多，暨「李海水」欲交予許俊龍者，係屬特定種類、數量之前揭海洛因13包、甲基安非他命6包等情以觀，則證人許俊龍應係以4萬元向「李海水」購得前揭海洛因13包、甲基安非他命6包，堪以認定。
（三）又被告確有介紹證人許俊龍向「李海水」購買海洛因、甲基安非他命，本案扣得之前揭海洛因13包、甲基安非他命6包，是「李海水」要賣給許俊龍且係「李海水」叫被告交付予許俊龍之毒品，是於本案為警查獲前3天，「李海水」在臺中市○○路、昌平路口處交予被告等情，亦據被告於警詢、偵查中及原審審理時陳明在卷（見偵查卷第20、51頁；原審卷第106頁）。再綜核對照證人許俊龍前揭證言，可知證人許俊龍在與被告較為熟稔、與「李海水」不熟、係第1次向「李海水」購買毒品且係透過被告介紹始向「李海水」購買毒品，乃至許俊龍與「李海水」約定買賣交易毒品之事宜後，係由被告負責交付許俊龍所買得之毒品。於此情形，則被告辯稱其不知「李海水」與許俊龍買賣交易毒品之內容等語，顯與常情不符，實至有可疑，非可輕信。
（四）況被告除於警詢時明確自承：伊幫「李海水」送前揭海洛因13包、甲基安非他命6包給別人，「李海水」會加減拿一點安非他命給伊施用等語外（見偵查卷第20頁），被告於檢察官訊問時亦自承：本案扣得之前揭海洛因13包、甲基安非他命6包是「李海水」交給伊並叫伊交給許俊龍，伊可得之代價為「李海水」會讓伊施用毒品等語明確（見偵查卷第44頁）。則被告辯稱伊沒有從許俊龍與「李海水」買賣毒品之過程中獲取利益等語，顯與事實不符，無可採信。再參以被告向有施用海洛因、甲基安非他命之毒癮等情，亦據被告陳明在卷，且被告除前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經原審法院以89年度訴字第2897號分別判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為一年二月確定外，嗣被告另自93年2月間某日起，至被告因本案為警查獲後之同年4月13日止；及被告於因本案為警查獲後之93年4月12日，仍有因連續施用海洛因及施用安非他命之犯行，經臺灣南投地方法院於93年7月13日以93年度訴字第375號分別判處被告有期徒刑一年、十月，並定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，現仍在監執行中等情，有前揭判決書各1件及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按。益見被告為自「李海水」處取得毒品供己施用之對價，使其自己施用毒品之來源不虞匱乏，而與「李海水」共同參與販賣前揭海洛因13包、甲基安非他命6包予許俊龍犯行之實施，甚為明確。是被告顯係基於自己參與販賣海洛因、甲基安非他命予許俊龍之意思，並著手於販賣海洛因、甲基安非他命構成要件行為之實施，甚為明灼。
（五）被告將前揭海洛因13包、甲基安非他命6包交予許俊龍後，能自「李海水」處取得對價：即供被告自己施用之安非他命，俾充作被告繼續施用毒品之來源，有如前述。則被告確係基於意圖營利之犯意，始甘冒風險、著手將前揭海洛因13包、甲基安非他命6包販賣交予許俊龍而未遂，足堪認定。再衡諸我國查緝第一、二級毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一、二級毒品者尤科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，通常雖難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本案「李海水」對於販賣海洛因可否獲取金錢利潤乙事，自當極為重視，苟非確實有利可圖，以被告與「李海水」間非屬至親，被告係因曾向「李海水」買過海洛因、安非他命等毒品始接觸聯繫之情形下，「李海水」豈會願意對許俊龍未賺取任何毒品之價差，甚且無償或無利可圖提供量微價高之安非他命供被告施用之理？是「李海水」確係基於意圖營利之犯意，著手販賣前揭海洛因13包、甲基安非他命6包予許俊龍而未遂，亦堪認定。
（六）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開著手販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命6包而未遂之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及同條項2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。又犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。查「李海水」與許俊龍就買賣第一、二級毒品之內容既已有合致，且被告乙○○係依「李海水」與許俊龍意思合致之販賣第一、二級毒品內容而著手交付毒品予許俊龍，雖尚未完成交易，依前開說明，被告顯已著手於販賣第一、二級毒品犯行之實施。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項之販賣第一、二級毒品未遂罪。
（二）又按毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品行為，與同條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品行為間，僅行為人主觀上犯意認定不同而已，法院審理結果認為被告是單純之持有，而非意圖販賣而持有者，其基本事實為屬同一；且被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，乃販賣第一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，其基本事實仍屬同一【參見93年11月25日臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會彙編（94年5月版）282至284頁亦同此旨】，則意圖販賣而持有第一、二級毒品與販賣第一、二級毒品之犯行間，其基本事實亦屬同一，甚為明確。本件公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品之幫助犯罪嫌，雖有未洽，惟依前開說明，其起訴之基本事實相同，法院自應予審理，並依法變更其起訴法條。
（三）被告販賣毒品前持有第一、二級毒品之行為，各為販賣第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告就前揭販賣第一、二級毒品之犯行，與「李海水」間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告所犯上開販賣第一、二級毒品未遂罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。
（六）被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以89年度訴字第2897號分別判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑為一年二月確定，入監服刑後，已於92年12月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。
（七）又被告已著手於販賣第一級毒品之行為，然尚未交付毒品及取得金錢，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（八）被告為圖利而販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是，然衡諸本案經查獲被告之販賣對象僅係許俊龍1人，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，且被告販賣第一、二級毒品僅係零星之小額交易，且尚未交易完成，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為被告倘科以法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
三、上訴駁回之理由：（ㄧ）原審本同上見解，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2
項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第26條前段、第59條、第47條，審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，竟為圖一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第一、二級毒品予他人，除嚴重戕害他人之身心發展，亦對社會安全所生危害非輕，且被告犯後仍飾詞卸責、未見悔意，惟兼衡及被告販賣毒品之對象僅1人、販毒數量非鉅、尚未交易完成等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，同時說明扣案之被告供販賣之第一級毒品海洛因13包（含包裝重合計4.5公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（鑑驗用餘淨重合計0.68公克、包裝重合計1.88公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，有上開鑑定通知書1紙在卷可稽，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。被告與「李海水」共同販賣前揭海洛因13包、甲基安非他命6包予許俊龍，尚未收受價金即為警查獲，並無販毒所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第一項之規定為沒收之宣告。又扣案之「李海水」賣予被告供被告自己施用之第一級毒品海洛因1包（含包裝重0.9公克），並無證據證明與本案被告之犯行有關，且亦屬被告是否另涉犯施用或持有毒品之重要證物，為免他案之重要證物，為免他案之重要證物有滅失之虞，以致影響偵審程序，原審不予宣告沒收，並予敘明。經核原審認事用法並無不合，量刑亦妥適。
（二）被告上訴意旨略以：其未與「李海水」共同出售毒品，其僅交付毒品給許俊龍未遂，並非販賣毒品之共同正犯，縱有犯罪，應屬幫助犯云云，惟被告與李海水有共同販賣毒品之犯行，原審理由已詳加敘明，核無違誤，又販賣毒品犯行其運交毒品給買受人，核屬犯罪構成要件之行為，而非屬幫助行為，被告上訴所辯為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年2月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
Ａ