臺灣高等法院臺南分院91年度重上字第12號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上字第12號民事判決

裁判日期：民國91年05月24日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重上字第一二號Ｋ
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度重訴字第五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九三五號、田、面積三二八九
平方公尺，同段同小段九三六號、田、面積三三四九平方公尺，同段同小段九三七號、田、面積四七八四平方公尺之土地（下稱系爭土地）返還上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供擔保宣告假執行。
陳述：
㈠系爭土地業經上訴人合法取得所有權，且被上訴人係無權占有，故依民法第七百六十七條前段請求被上訴人返還系爭土地。
㈡依最初日據時代之土地登記謄本及土地台帳記載，以及證人 陳景峯 、 陳玉瑞 之
證言， 陳烏 番應為該土地之所有權人：⒈查系爭土地於日據時代登記簿謄本，其上「業主欄壹」係記載「明治參拾九
年七月貳拾日受附第貳千五百五拾陸號大槺榔西堡灣內庄百四拾貳番地『 陳塘山 公管理人 陳烏番 ‧夕ㄨ業主權ヲ登記」而其中大槺榔西堡灣內庄百四拾貳番地，應即為上訴人祖父陳烏番當時之住所地址，此有當時之戶籍謄本影本可稽，另「 陳塘山公 管理人陳烏番夕ㄨ業主權ヲ登記」，「中譯」應係「為陳塘山公管理人陳烏番所有權之登記」，亦即系爭土地係就陳烏番為該土地名義所有權人之登記，而其所以為上述用語之記載，實係當初「陳塘山」該人來台灣開墾土地，嗣因日人統台，其被日人趕回去大陸，因其回去大陸需費用，故乃以該系爭土地向陳烏番借款，惟約定以後於其能來台灣並還款時，則須再返還該土地給伊；嗣日本因政府整理土地並辦理登記時，因該系爭土地有前揭事由之原因，故陳烏番於登記時，日人乃為上述之登記，此觀同為日本明治三十九年及大正年間「 陳五德 」其祭祀公業產權之記載，其記載方式係將「業主陳五德」與「管理人陳烏番」分別記載，而未記載如前揭之用語即足徵；況「陳五德」祭祀公業，其中「陳五德」係兩造「修」字輩之祖先，即「修鎮、修膽、修少、修弄、修益」等五位先祖，因有五位，故乃以「五德」稱之，是兩造之先祖既有「陳五德」之祭祀公業留下來，則兩造之先祖又何須另存設「陳塘山公祭祀公業」呢？又依前揭日據時代之土地登記簿謄本記載，系爭土地亦未記載陳塘山公「祭祀公業」，且亦未如前揭「業主陳五德」之記載方式，而載為「業主陳塘山」，顯見系爭土地應非兩造之共同祖先所設立，而係上訴人之曾祖父陳烏番於陳塘山向伊借款後取得系爭土地之名義所有權人。
⒉嗣陳烏番往生後，上訴人之祖父 陳德布 即與各房協議，系爭土地歸其所有，
旋因上訴人之祖父陳德布於嘉義經營「通和」雜貨店發生火災，因保險理賠問題致全家大小幾近被抓去關，系爭土地乃委由長工 詹清池 及 陳朝霸 二人管理，致於渠等入獄期間，系爭土地遭被上訴人之先人所侵占，且在根本未有選任之情形下，竟於謄本被偽填「選任」二字，管理人陳德布之字語之前，嗣上訴人之祖父出獄後，感嘆過往且因當時土地價格便宜故亦未積極處理系爭土地之事宜。
⒊迨上訴人之父親 陳坤山 欲辦理繼承登記時，地政人員即依土地謄本之記載而
駁回其登記之申請，事再拖延二、三年，上訴人聽聞胡代書謂此可辦理繼承登記，乃委由其代為辦理繼承。稽上，系爭土地確為上訴人之曾祖父陳烏番所有，而於上訴人之祖父陳德布入獄時期，遭人變更並被族人侵佔使用，嗣此事延至上訴人之父陳坤山時仍未解決，迨至上訴人時始委由胡代書代為辦理，終使系爭土地之所有權回歸其應得之所有權人即上訴人所有，故上訴人就系爭土地實有所有權。
㈢若祭祀公業陳塘山公果係為祭祀兩造共同祖先而設，為何會以「 陳知母 」為管
理人：㮀⒈ 查鈞院 函查所得之六六一番之土地台帳影本可知，該土地係於明治三十八年
十月三十一日由陳塘山公祭祀公業買得，其後則先由陳知母管理，再變更由陳烏番管理，而於明治三十九年七月二十日為陳烏番而為業主權（所有權）之保存登記。
⒉故若如被上訴人所主張，祭祀公業陳塘山公係為祭祀兩造共同先祖而設，則
前開「管理人」陳知母應名列於兩造族譜之上（亦即，應為兩造共同祖先之男性後代、派下子孫），始符常理。今則顯然，陳知母並非兩造祖先之男性後代，既此可知，由其作為上開土地之管理人，並非基於祭祀公業之派下子孫之管理地位而來，而是基於承租或承買或承典等交易當事人之地位，在當時有權管領該地而向日本政府納稅，依日本當局之規定而登記成為該地之管理人，始為事實。
⒊陳知母是如此，陳烏番亦然。是證人陳景峯所稱該地係由 唐山 人出典於陳烏番云，實係信而有徵。反觀被上訴人之祭祀公業說法，則難自圓。
⒋被上訴人主張陳烏番係基於陳塘山公派下子孫之地位而接管系爭土地，顯違
常理，蓋如上述，系爭土地被祭祀公業陳塘山公買得之時間為明治三十八年十月三十一日，而陳烏番為業主權之保存登記時間乃翌年七月二十日，其間相隔八個月不到，管理人即由陳知母變成陳烏番。則若陳烏番果為陳塘山之派下子孫，焉有不自始即基於該地位而管理系爭土地，卻由外人先代為短暫管理之理，觀乎土地台帳，系爭土地於明治三十九年六月二十二日即變更由陳烏番管理，是陳知母之管理期間，僅僅七個月不到之時間。而當時陳烏番家業興旺，為家族戶長，若祭祀公業陳塘山公果為陳烏番之先祖，按理陳烏番絕無短暫委由外人陳知母代為管理之可能。是被上訴人雖主張略謂，在此之前由陳知母擔任管理人，陳知母縱非公業之派下員，亦非法之不許云云，然今之重點並不在於被上訴人主張之事實是否為法所許，而是該事實縱非法所不許，實在有悖常情而不足採信。由上足見，若陳知母並非祭祀公業陳塘山公之派下子孫，則陳烏番應與陳知母相同，二人均非基於派下子孫之地位而管理系爭土地。既此，則唐山人流典該地於陳烏番之證詞及主張，即屬信而有徵，起碼遠比被上訴人之說法來得合理而無疑義。
㈣另被上訴人主張祭祀公業陳塘山共有四大房，被上訴人為三房 陳恪 之子孫，上
訴人則為四房 陳菜 之子孫，而陳塘山為陳五德之先祖，祭祀公業陳塘山公設立在祭祀公業陳五德之前，既非同世之祖先，且公業之土地亦不相同，豈不能另設一祭祀公業云云，然查：
⒈陳五德係兩造共同「修」字輩之祖先，即「修鎮、修膽、修少、修弄、修益
」等五位先祖，因有五位，故名「五德」，祭祀公業陳五德即是為祭祀五位先祖而留設，凡此均為兩造所不爭。
⒉而依被上訴人提呈原審之族譜觀之，陳恪（即被上訴人祖先）與陳菜（即上
訴人祖先）均為「修弄」之子則若陳塘山果為「五德」之祖先，怎會祇有（陳恪、陳菜各居其一之）四大房，陳塘山公既為「五德」之共同祖先則無僅留「修弄」一脈之派下子孫，而排除其餘「四德」在外之理。
⒊又祭祀公業陳塘山公若果設立在前，而為陳五德之共同祖先，則按常理，陳
五德之後代應將陳五德之牌位直接列入既存之祭祀公業陳塘山公之中，同受奉祀為是，又怎會單獨抽出另設祭祀公業，雖被上訴人稱可另設祭祀公業，但此顯與常態有違，實不足採信。
⒋復依鈞院函查所得之六六一番土地台帳觀之，祭祀公業陳塘山公乃遲至明治
三十八年十月三十一日才設置，當時「陳五德」應均早已過世，亦即，應早已有祭祀公業陳五德之設立在先。果然，則被上訴人前開主張，顯不符實。
㈤被上訴人變造鬮書第十一條，欲掩蓋何事？
⒈遞查被上訴人提呈原審之鬮書，其第十一條之字體大小、筆跡形態，均與其他各條所呈現者顯不相同，變造跡痕甚明。
⒉故耐人尋味者為：被上訴人為何要出此下策，變造鬮書第十一條之內容？其
欲遮掩者，究係何事，經核對被上訴人變造內容與上訴人呈庭之原鬮書內容可知其間主要差異在於變造內容中並無如原內容所載之「三百丹」等字。而查證人陳玉瑞 於鈞院 所證：陳烏番因待唐山人他日贖回，未將六六一番土地列入析產遂以三百丹貼還公司由各房均分。是被上訴人故為變造之用意諒即在於遮掩上述事實之呈現，而不利其訴訟。
㈥本件原因事實，年代久遠，是縱證人陳景峯與陳玉瑞所證均係傳聞證據，亦屬必要而可採：
⒈被上訴人主張證人陳景峯與陳玉瑞所證，均係傳聞證據，不足採信云云，惟
查民事訴訟法因採自由心證主義，相信法官之能力素養，即允許法官依自由心證評價證據，因此原則上對證據方法之證據能力，不特別加以限制，縱然係傳聞之證據，道聽塗說者，一般亦認為其有證據能力，可以當作證據方法使用。民事訴訟法學者 邱聯恭 教授於其講義中闡述甚明，足資參考。是被上訴人僅以上開二位證人之證言為傳聞證據，即逕認其不足採信云云，應有誤解。本件之原因事實，年代久遠，上訴人佐以傳聞證據，應屬合理而必要之證據方法，自無妄予排除之理。
⒉矧民事證據上，乃採「優勢證據法則」。而被上訴人之主張，破綻甚明而疑
義眾多，遠不如上訴人之主張來得切合既有事證（如土地台帳、登記謄本等），已如前述。既此，佐以前開二位證人之證詞而益徵上訴人主張之可憑信性，毋乃合理而自然之事，應無瑕疵可指。
㈦被上訴人聲稱上訴人就被上訴人所提出之族譜並不爭執，則等於自認兩造均為
祭祀公業之派下員云云，亦屬無稽。蓋族譜既不等於祭祀公業陳塘山公之派下員系統表，則上訴人縱不爭執族譜，亦絕非自認兩造均為祭祀公業派下員，道理至明。
證據：提出系爭土地於日據時代登記謄本影本、陳烏番之戶籍謄本影本、陳五德祭祀公業登記謄本影本各一份，並請求訊問證人陳景峯、陳玉瑞。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠上訴人於原審主張系爭土地原為祭祀公業陳塘山公所有，並據以解散公業而由
上訴人取得所有權，嗣於原審敗訴後，反其道而行，主張系爭土地係伊祖先陳烏番所有，非祭祀公業陳塘山所有。按系爭土地之所有權，如為陳烏番所有，為何於原審主張係祭祀公業所有？上訴人之主張顯然矛盾。
㈡系爭土地依日據時代之土地登記謄本記載，業主為陳塘山公，而陳烏番僅係管
理人而已，並非所有權人，迄昭和一五年二月十九日改選公業管理人，選任陳德布為祭祀公業陳塘山之系爭土地管理人，光復後，系爭土地之謄本亦記載系爭土地之所有權人為祭祀公業陳塘山公，管理人陳德布。以上事實，有系爭土地日據時代及光復後之土地登記謄本足證，自不得由上訴人出爾反爾，憑空予以否認。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百
七十七條著有明文。上訴人主張系爭土地實係當初「陳塘山」該人來台開墾，嗣返大陸須費用，乃以該系爭土地向陳烏番借款，約定返台還款時，系爭土地須還陳塘山，嗣日本政府整理並辦理登記時，因上開原因，而為上述之登記。
上訴人又主張陳烏番死亡後，上訴人之祖父陳德布與各房協議，將系爭地歸其所有，旋陳德布因故坐牢，將土地委由他人管理，系爭土地遭人侵占，在未選任之情形下，竟於謄本被填「選任」二字及管理人陳德布之字語等。查上訴人之上開主張與目前所存在之土地登記謄本記載不符，且與上訴人本人於原審所主張「系爭土地係其祖父陳德布所設立之祭祀公業所有」亦不符。上訴人所舉之證人及鬮書亦均無法證明：
⒈證人陳景峯、陳玉瑞於鈞院所為之證言，均稱係小時候聽某某人說的。既無法調查是屬真正，自屬傳聞證據，且與台帳所載不符，不足採信。
⒉據嘉義縣 朴子 地政事務所九十一朴地一字第一四二六號函稱：「查本案依舊
登記簿記載○○○鄉○○段○○○號所有權人為祭祀公業陳塘山公，管理人：陳德布」，與上訴人主張系爭地係陳烏番所有不同。
⒊依日據時代土地台帳記載，六六一地番（即系爭土地），原為 陳池頭 公所有
，管理人為 陳張 ，嗣由陳塘山公承典，管理人為 陳知毋 。明治三十八年十月三十一日由祭祀公業陳塘山公買得，為系爭土地之所有權人，當時管理人仍為陳知毋。至明治三十九年六月二十二日始變更管理人為陳烏番，昭和十五年三月二十日變更管理人為陳德布。以上事實，有日據時代之土地台帳乙紙記載甚詳。故系爭土地係由陳塘山公向 陳池頭公 承典並買得，成為所有權人，陳烏番、陳德布僅為管理人。上訴人主張系爭地為陳烏番向陳塘山典當或承買而來云云，不但毫無根據，且與上開台帳所載不符。
⒋昭和二年五月二十六日之鬮書，係陳烏番三兄弟分產之契約，所分之土地內
並無六六一號土地。上訴人主張上開土地係向唐山人出典而來，故不列為析產對象，證人等亦附合其說。惟查系爭土地，面積頗大，既為典當而來，且由陳烏番處理，不列入分析財產之列，理應於鬮書上寫明清楚，以免日後產生糾紛，惟觀之鬮書之記載非常詳細，連一株龍眼樹之收成亦記載由誰來分（附屬書類），系爭土地之價值超過一株龍眼樹萬倍，豈有不記載由誰處理之理？而鬮書附屬書類不論原第十一條或附貼之第十一條雖記載應由陳烏番支出金三百圓貼與公司。但並未記載如上訴人之上開主張。依第十一條開宗明義記載：「家長陳烏番慰勞之土地及負債歸長房擔任之土地，歸其收益，而彼應支出金三百圓．．，」觀之，陳烏番支出之三百圓係因陳烏番分得負債歸長房擔任之土地及家主陳烏番慰勞之分之土地，所應負擔之款。與系爭土地毫無關連。上訴人竟張冠李戴，主張三百圓貼與公司就是上述典價，可謂毫無證據。事實上該十一條後段寫明「三百圓貼與公司償還第十二條之負債該公課亦歸其支理。」而十二條則記載：「別紙記載欠他，他欠作三個房之權利義務收支各三分之一均分。」上開記載均未提到所謂六六一號土地出典之情事，證明該三百圓與系爭土地無關，而應與上訴人之祖先陳烏番比其他兩房多分得之「負債歸長房擔任土地表示」六筆土地，及「家主陳烏番慰勞之分」九筆土地，及地上物歸其收益。所應付之代價有關。鬮書既未列來，證明系爭土地非陳烏番等之私人產業。況依鬮書之記載，因陳烏番為家主，持家有功，為慰勞其持家之功勞，亦特別列九筆土地歸陳烏番所有。如系爭六六一號土地為其出典而來，亦應列入該慰勞之分。
㈣本件之爭點在於系○○○鄉○○段○○○號土地係祭祀公業陳塘山公所有抑或
是如上訴人所主張係上訴人之曾祖父陳烏番向唐山人承典而來。如係祭祀公業陳塘山所有，則本件顯然係上訴人偽造文書，將公業管理人陳德布變造為公業設立人陳德布，並偽造祭祀公業陳塘山公派下全員名冊，申請六腳鄉公所核發證明書，再向不知情之地政機關變更所有權人為上訴人。其過程均屬非法，系爭土地係上訴人非法取得，自不受法律之保護。
㈤上訴人自認灣內段一四二地號土地係祭祀公業陳五德所有。並提出該地號土地
日據時代之土地謄本為據。查該土地日據時代之土地登記謄本亦僅記載業主陳五德，管理人陳烏番，迄光復後轉載之土地登記謄本（重劃後改○○○鄉○○段○○○○號及同段三一二地號），記載為所有權人祭祀公業陳五德，管理人陳烏番。系爭土地於日據時代之土地登記謄本亦僅記載為業主權登記陳塘山公，管理人陳烏番，迄光復後轉載之土地登記謄本始記載所有權人為祭祀公業陳塘山公，管理人陳德布（係由陳烏番改選管理人陳德布），兩者之記載完全相同，證明系爭土地為祭祀公業無誤。上訴人主張陳五德為祭祀公業，而陳塘山公為非祭祀公業，豈非選擇性之主張？㈥上訴人復自認陳五德係兩造「修」字輩之祖先，即修鎮、修膽、修少、修弄、
修益等五位祖先，因有五位，故乃以「五德」稱之。被上訴人亦同意上訴人之上開主張。觀之被上訴人提出之祭祀公業陳塘山公之系統表第十九世之記載，亦有上訴人所主張之「修」字輩，且姓名完全相同，證明被上訴人所提出之祭祀公業陳塘山公之系統表並非被上訴人所杜撰。況與上訴人同一祖先之證人 陳智全 、 陳永乾 、 陳啟宏 、 陳東源 等，於原審亦一致證稱被上訴人所提出之系統表確為真正。且彼等亦均在公業之土地上數代耕作。系爭土地若非祭祀公業陳塘山所有，被上訴人與上開證人若非公業派下員，豈可能數代均在公業所有之土地上耕作？㈦上訴人又主張兩造之先祖既有陳五德之祭祀公業，則兩造之先祖父又何須另設
祭祀公業陳塘山公。惟按祭祀公業陳塘山公係祭祀公業陳五德之先祖，設立於先，且兩公業所有之土地亦完全不同。既非同世之祖先，且公業之土地亦不相同，豈不能另設一祭祀公業？又祭祀公業陳五德係另設之祭祀公業，與祭祀公業陳塘山公非同一公業，此從兩公業之財產不同即可證明，祭祀公業陳五德所有財產均屬建地，而祭祀公業陳塘山公所有之土地均屬田地，兩者皆然不同。
證據：援用第一審所提證據外，提出祭祀公業陳塘山公於日據時代及光復後之土
地登記謄本、祭祀公業陳五德於日據時代及光復後之土地登記謄本、嘉義縣朴子地政事務所函、土地台帳各一份、鬮書「家主陳烏番慰勞之分」一紙為證。
丙、本院依職權向嘉義縣六腳鄉公所函調陳塘山公祭祀公業相關案卷，並向朴子地政事務所函詢系爭土地於日據時代之土地登記產權所屬。
理由
一、本件上訴人主張：系爭土地為上訴人之曾祖父陳烏番自大陸人陳塘山承典或承買而得，析產時分歸陳烏番取得，雖登載為陳塘山祭祀公業所有，現經依法定程序解散該祭祀公業後由伊先代取得，伊因繼承而合法取得所有權，對造係無權占有，爰依民法第七百六十七條前段規定，請求判命被上訴人返還系爭土地。
被上訴人則以：系爭土地為兩造祖先設立祭祀公業陳塘山公所有，伊為派下，係有權占有；上訴人主張系爭土地係伊曾祖父陳烏番所有，因繼承而取得，與於原審主張為伊祖父陳德布設立祭祀公業陳塘山公所有，因解散而取得矛盾；且與日據時代之土地臺帳、土地登記謄本記載不符，所有權人為祭祀公業陳塘山公，管理人原為陳知母，嗣由陳烏番、陳德布接任，陳烏番並非所有權人；兩造先祖陳烏番兄弟三房分產之鬮書協議，均未提及承典系爭土地之情事，系爭土地自非陳烏番之私產；系爭土地係上訴人將公業管理人陳德布變造為公業設立人陳德布，並偽造祭祀公業陳塘山公派下全員名冊，申請鄉公所核發證明書，向不知情之地政機關變更所有權人為上訴人，其過程均屬非法，系爭土地係上訴人非法取得，自不受法律之保護等語，資為抗辯。
二、經查：坐落嘉義縣○○鄉○○段灣內小段九三五號、田、面積三二八九平方公尺，同段同小段九三六號、田、面積三三四九平方公尺，同段同小段九三七號、田、面積四七八四平方公尺之土地（即系爭土地），農地重劃前為嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、面積三點九三五○公頃，登記所有權人為祭祀公業陳塘山公、管理者為陳德布，嗣上訴人於八十九年三月九日申報，由嘉義縣六腳鄉公所發給祭祀公業陳塘山公派下員名冊、系統表及財產清冊之證明書，並同意推選上訴人為公業管理人之備查；系爭土地現由被上訴人占有耕作使用等事實，有重測前後之土地登記簿謄本、嘉義縣六腳鄉公所鄉民字第二七六五號函附陳塘山公祭祀公業派下全員證明相關案卷在卷可稽（見原審卷第八至十、二四至二九、一○四至一○五、一二○至一二五、一四八至一五○、一六四至一六六頁、本院卷第九二至一四二頁），復為兩造所不爭，堪可信實。
三、又上訴人主張：伊已自原所有權人陳烏番輾轉繼承取得系爭土地所有權，並登載在土地登記簿，為系爭土地之所有權人，惟被上訴人否認上訴人合法受讓所有權，並以前揭情詞置辯，上訴人則主張其曾祖父陳烏番原為系爭土地之所有權人，並以日據時代之土地登記謄本、土地台帳、鬮書，以及聲請訊問證人陳景峯、陳玉瑞為其證據方法，本院查：
㈠依系爭土地在日據時代大榔西堡灣內庄六六一地番土地之土地台帳記載：該筆土
地原為「陳池頭公」所有，管理人為陳張，嗣由「陳塘山公」承典，管理人為陳知母。明治三十八年十月三十一日由『祭祀公業陳塘山公』「買得及典權消滅」，為系爭土地之所有權人，管理人仍為「陳知母」；明治三十九年六月二十二日變更管理人為「陳烏番」，同年七月二十日始為保存；昭和十五年三月二十日變更管理人為「陳德布」；依日據時代土地登記謄本記載，系爭土地之業主為陳塘山公，而陳烏番僅係管理人而已，並非所有權人，迄昭和一五年二月十九日改選公業管理人，選任陳德布為祭祀公業陳塘山之系爭土地管理人，與土地台帳內容相符，有嘉義縣朴子地政事務所九十一年二月六日九十一朴地一字第八四一號函附系爭土地日據時代土地登記簿及土地台帳影本在卷可查（見本院卷第二七頁至三一頁）。為系爭土地地政主管機關之嘉義縣朴子地政事務所函稱：依舊登記簿記載○○○鄉○○段○○○號所有權人為祭祀公業陳塘山公，管理人為陳德布，有該所九十一朴地一字第一四二六號函附於本院卷可憑（見本院卷第五九頁）。可見系爭土地係由「陳塘山公」向陳池頭公承典並買受取得成為所有權人，並登記為陳塘山祭祀公業所有，「陳烏番」或「陳德布」為該公業之管理人，並非所有權人。上訴人以系爭土地為「陳烏番」或「陳德布」所有，並無可採。
㈡又上訴人另主張陳塘山祭祀公業係其祖父陳德布設立，為被上訴人所否認。依被
上訴人提出為上訴人不爭真正之鬮書及族譜觀之，上訴人之曾祖父陳烏番輩曾有分產之事實，而分產之土地並不包括系爭土地，證人陳智全、陳啟宏、陳東源、陳永乾亦均證稱其等所耕作之土地係祖先所留下來之土地，而伊等之父執輩有說係陳塘山公的土地等語（見原審卷第二七五至二七七頁）。則被上訴人抗辯祭祀公業陳塘山公早於陳烏番之前即設立，並非上訴人之祖父陳德布設立者，即非無據。在陳烏番輩分產時，既尚未提及系爭土地，則系爭土地何來，上訴人復未能舉證證明其所主張系爭土地之所有權人陳塘山祭祀公業係其祖父陳德布所設立之事實。再依其所提上開日據時代土地登記簿謄本，其上業主欄僅載明原告之祖父陳德布受選任為管理人之情並未記載陳德布為其父陳烏番設立祭祀公業之旨；且依系爭土地之土地臺帳，復明白記載係祭祀公業陳塘山公於明治三十八年十月三十一日買得及典權消滅，當時之管理人為陳知母，翌年始變更管理人為陳烏番（見本院卷第六三頁）；再參以陳德布之父陳烏番係於 安政 二年（一八五五年）0月000日出生，於昭和三年（一九二八年）七月二十日死亡；而陳德布係於民前二十八年（一八八四年）0月00日生，民國四十五年（一九五六年）十一月二十一日死亡；則陳德布於日據時代明治三十九年（即一九○六年）系爭土地為業主權（所有權）登記時，年僅二十二歲，此有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第
一六七、一六八頁），則於系爭土地為業主權登記時，陳烏番仍為一家之長，當無由其年僅二十二歲之子陳德布，為其設立祭祀公業，並登記陳知母為管理人之理。上訴人復未能舉出其他證據以實其說，主張系爭公業為其祖父陳德布設立，尚難憑採。
㈢系爭土地於日據時代登記簿謄本，其上「業主欄壹」係記載「明治參拾九年七月
貳拾日受附第貳千五百五拾陸號大槺榔西堡灣內庄百四拾貳番地陳塘山公管理人陳烏番夕ㄨ業主權ヲ登記」（見原審卷第二九頁）之中譯應為「明治三十九年七月二十日受理第二千五百五十六號，大槺榔西堡灣內庄一百四十二號，為陳塘山公管理人陳烏番所有權登記」。上訴人主張其中譯係「『為陳塘山公管理人陳烏番所有權之登記』，亦即系爭土地係就陳烏番為該土地名義所有權人之登記」等語，應屬對上開記載之意義有所誤解所致。
㈣又上訴人另主張被上訴人變造鬮書第十一條，欲遮掩陳烏番因待唐山人他日贖回
，未將六六一番土地列入析產，遂以三百圓貼還公司由各房均分之情事。惟查，在被上訴人提出之鬮書第十一條原載：「屬家長陳烏番慰勞之土地及負債歸長房擔任之土地，歸其收益，而彼應支出金『三百』圓貼與公司償還十二條之負債，該公課『應』歸其支理」；其上浮貼紙載：「屬家長陳烏番慰勞之土地及負債歸長房擔任之土地，歸其收益，而彼應支出金『六百九十』圓貼與公司償還十二條之負債，該公課『亦』歸其支理」；其間僅有陳烏番應支出金額之不同，並無有關系爭土地之記載；又果為持有人意欲變造，何以用浮貼方式處理，輕易可見原記載之情形，況浮貼處有相關人之蓋章，難據以認該部分有變造。再該鬮書第十一條並未提及系爭土地，不論該條是否經變造，均難認與系爭土地有關，是上訴人主張鬮書第十一條所稱之三百圓是指對系爭土地之補償云云，應屬臆測之詞，尚難採憑。
㈤另證人陳景峯、陳玉瑞雖均證稱系爭土地原為陳烏番所有云云（見本院卷第六八
、一四五頁），證人陳景峯雖證稱：土地是出典給陳烏番的，伊在小時候曾看過來收典租的大陸人住四叔公家云云，惟查由土地臺帳記載，在明治三十八年（即一九○五年），即由祭祀公業陳塘山公買得及典權消滅，而證人陳景峯為民國十八年（一九二九年）出生，何有可能看到早已死亡的大陸人「陳塘山」；又典權已消滅，果有「收典租的大陸人」，當與系爭土地無關。其餘證人陳景峯、陳玉瑞之證言多係輾轉聽自他人之話語，為傳聞證據，其證言既非親身所見所聞，難免有誤，證據力非無可疑，且其證言內容與前開為與物證之日據時期土地登記謄本、土地台帳相核，亦顯有不符，是其證言為本院所不採。
㈥從而，依上訴人所提出之證據，尚不能證明所主張其曾祖父陳烏番原為系爭土地
所有權人，亦不能證明祭祀公業陳塘山公為其父親陳德布所設立之事實，復無其他證據，上訴人之主張自非可採。是上訴人主張其係輾轉繼承自其曾祖父陳烏番或祖父陳德布而取得所有權，即無可採。
四、次按依土地法所為之登記，依同法第四十三條之規定，固有絕對效力，惟該條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故受讓人明知讓與人無讓與之權利或登記原因不實時，其既非第三人，自難主張仍受該條之保護。在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷之訴，登記名義人不能據以除斥真正之權利。
㈠依卷附嘉義縣朴子地政事務所九十年四月二十四日九十朴地一字第二四七八號函
附土地登記申請書等移轉資料（見同卷第四七至九二頁）：系爭土地乃是上訴人與訴外人 陳仁術 、 陳武義 、 陳一民 以所有權人陳塘山祭祀公業派下員身分共同授權另派下員陳玉瑞代理對陳塘山祭祀公業所有之系爭土地，以買賣為原因移轉登記予上訴人。惟上訴人於原審係主張「系爭土地三筆土地原為上訴人祖先設置陳塘山祭祀公業，現經法定程序依法解散該祭祀公業，產權歸派下員之上訴人先代取得，旋由原告依法繼承取得完全所有權」、「於明治三十九年七月二十日由陳德布（即原告祖父）為陳烏番辦理陳塘山公陳烏番之業主權登記，並任管理人：：：原告乃於民國八十九年三月九日檢齊證件，依法向管轄嘉義縣六腳鄉公所聲請解散祭祀公業陳塘山公，經六腳鄉公所受理並公告無人異議，原告乃依繼承系統辦理繼承登記，並為將來處分之便宜，全部登記於原告名義」（見原審卷第四、一六○頁）。故依土地登記簿謄本所載，系爭土地雖係上訴人於八十九年十一月二十二日以「買賣」為原因辦妥所有權移轉登記，但事實上係「為將來處分之便宜，全部登記於原告名義」，並非以「買賣」原因取得所有權，可以認定。
㈡在原判決依系爭土地日據時期土地登記簿謄本之業主欄記載，管理人原為陳烏番
，嗣變更由陳德布受選任為管理人，如係由陳德布設立，何須先由陳烏番任管理人其後再加變更；認上訴人主張祭祀公業陳塘山係由『陳德布』設立為不可採。上訴人上訴本院改稱：系爭土地非陳塘山祭祀公業所有之土地，而係其曾祖父『陳烏番』在大陸人陳塘山向其借款承典後因承買而取得所有權，嗣伊祖父陳德布即與各房協議系爭土地歸其取得，土地謄本上遭偽填「選任」、「管理人陳德布」等字，嗣因故土地遭強佔，又以地價便宜未積極處理，其父陳坤山時仍未解決，至 伊始委 代書積極處理，終使系爭土地回歸其應得之所有權人即伊所有等語。上訴人既主張系爭土地之所有權人為陳烏番，與土地登記簿之記載之「祭祀公業陳塘山」不同，而其取得所有權登記，復係依該登記而來，亦即上訴人承其所提出地政事務所之土地移轉資料非屬真正，是其所為之登記，係自無讓與權利之人所讓與，上訴人任該公業之管理人，復為受讓人，故應為其所明知，顯有惡意，其所為之登記自難認為信賴登記而為新登記，應不受土地法第四十三條之保護。㈢上訴人主張系爭土地原為其曾祖父陳烏番所有，或主張祭祀公業為其祖父陳德布
所設立，均不可採信，如前所述，是上訴人主張其係輾轉繼承自曾祖父陳烏番，或由祭祀公業陳塘山公之設立人陳德布而單獨取得所有權，亦無可採。上訴人既不能證明該祭祀公業為陳德布設立，其基而聲請嘉義縣六腳鄉公所作形式審查所出具派下員名冊、系統表及財產清冊之證明書，上訴人由證明書所載派下員名冊之派下員授權取得所有權移轉，即非由真正所有權人所讓與，上訴人在該祭祀公業陳塘山派下員之申報案中為申報人，對案情應知悉，故屬惡意，不受土地法第四十三條之保護。
㈣就被上訴人之占有耕作原屬祭祀公業陳塘山所有系爭土地，被上訴人主張祭祀公
業陳塘山係先人為祭祀陳家祖先從唐山過台灣而設，故名為陳塘山公，派下子孫眾多，被上訴人屬 陳修弄 三房陳恪之子孫，係有權占有等語。並據提出上訴人對真正不爭執之兩造族譜（見原審卷第四三頁）為證，由該族譜觀之，被上訴人係兩造來台祖先十八世 陳能為 之子十九世 陳修弄房 之三男二十世陳恪，陳恪之長男廿一世 陳紅蟳 子孫，被上訴人為其四男廿二世 陳漏祥 之廿三世長男，並有戶籍登記簿謄本影本在卷可查（見原審卷第四三、一八五至一八六頁）。而上訴人則同為十九世修弄之四子二十世陳菜，陳菜之長男廿一世陳烏番，其四男廿二世陳德布，長男廿三世陳坤山之廿四世長男，亦有戶籍登記簿謄本影本在卷可按（見原審卷第四三、一六七至一六九頁），兩造為宗親關係，應堪認定。
又由系爭土地陳塘山公向陳張管理之陳池頭公承典時係由訴外人陳知母任管理人，至明治三十九年六月二十二日始由上訴人之廿一世祖陳烏番任管理人並為保存登記，在陳烏番死亡（昭和三年即一九二八年六月九日亡）後十二年之昭和十五年始由廿二世祖陳德布任管理人，有嘉義縣朴子地政事務所函附土地台帳及土地謄本、並陳報狀在卷可稽（見本院卷二七至三一、一六八頁）；惟系爭土地重劃前嘉義縣○○鄉○○段○○○○號分筆後之同段灣內小段七九五、七九六、九三五至九四○、九四七、九四八地號土地，數十年來均由宗族子孫即陳東源（七九五）、陳永乾（七九六）、被上訴人（九三五至九三七）、陳啟宏（九三八）、陳智全（九三九）、及上訴人兄弟五人（九四○、九四七、九四八）分別占有耕作（見原審卷第一七六頁），果若為無權占有，豈有數十年均未為請求處理。
上訴人雖以其祖父廿二世陳德布因雜貨店火災理賠繫獄，系爭土地委由長工管理遭被上訴人先人強占云云，雖以上訴人之弟陳玉瑞為證據方法，惟其與上訴人有利害與共之關係，又其證言或為傳聞（據祖父陳德布說）、或與書證不符（其曾祖父陳烏番任管理人時，已是祭祀公業陳塘山，竟謂系爭土地所有人之唐山人請求陳烏番幫忙；鬮書約定出資三百元未載明係因系爭土地之故；陳德布之戶籍謄本上並無記載曾在監獄羈押之資料），或與本件無關情理不符（因小孩爭吵，陳林占六六一地號中部分土地），難據以作為有利上訴人之認定。
綜上所述，本院認上訴人所主張之祭祀公業陳塘山公為其祖父陳德布設立，及系爭土地為其曾祖父陳烏番所有，均不足採。而就該祭祀公業所有土地重劃前嘉義縣○○鄉○○段○○○○號分筆後之土地，數十年來均由含兩造之子孫占有耕作之事實，應以被上訴人所辯該公業係兩造之祖先所設立，較為可採。從而，被上訴人抗辯稱其係系爭公業設立人之子孫有派下權，為有權占有，應可採信。
五、從而，被上訴人之占有使用系爭土地既係有權占有，則上訴人依所有物返還請求權之之法律關係，請求被上訴人將系爭土地交還上訴人，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，但結論並無不符。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法，及所提出之各項證據，經審酌後，因與本件判決認定之基礎無涉，且不影響判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官丁振昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十一年六月三日~B法院書記官黃惠美