裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第19號民事判決
裁判日期：民國100年02月18日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第19號原告 陳忠燦 兼訴訟代理人 陳全興 共同訴訟代理人 邱伊君 被告 陳明 兼上一人訴訟代理人 陳元 被告 陳光
陳暉 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國100年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段一小段三七二地號土地上如附圖所示編號A部分、面積七十二平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣貳萬陸仟壹佰肆拾陸元，及自民國九十九年十二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣参拾貳萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬陸仟壹佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之聲明為：㈠被告等人應將坐落於臺北市○○區○○段1小段372地號土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○○號，下稱系爭土地）之地上物拆除並返還土地予原告。㈡被告等應給付原告新臺幣（下同）446,283元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行（見本院簡易庭98年度北簡字第28388號卷，下稱北簡卷，第1頁）。嗣於民國98年12月14日當庭將訴之聲明第2項變更為：被告等應給付原告148,761元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第25頁反面）。再於99年5月21日具狀將聲明變更為：㈠被告應將系爭土地上之地上物，「 陳耀錕 、 陳林蘭蓀 」之墓園，拆除並返還土地，占用面積共計72平方公尺（臺北市松山地政事務所之土地複丈成果圖所示）。㈡被告等應給付原告162,000元，及起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷第120頁）。核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、本件被告陳明、陳光、陳暉經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告陳全興、陳忠燦分別於78年3月8日及同年11月8日（原因發生日期為78年10月27日）以買賣原因取得系爭土地所有權持分，應有部分分別為6分之5、6分之1。而被告等人係坐落於系爭土地上「陳耀錕、陳林蘭蓀」之墓（下稱系爭墓園）之繼承人。原告等於96年3月間曾訴請被告等人拆除地上物並返還不當得利，然因該案被告人數眾多，考量訴訟經濟而撤回該訴訟。被告雖曾於前訴訟繫屬中提出土地使用證明書（下稱系爭證明書）為證，惟系爭證明書所載之地主為「 錢宗範 、代理人 錢小範 」，非系爭土地前所有人 錢善根 ，且系爭證明書另記載之地號為整編前臺北市○○區○○○段○○○○號土地，係整編後臺北市○○區○○段1小段371地號土地（下稱系爭371地號土地），與系爭土地不同，再系爭371地號土地經查證為錢宗範所有，並非錢小範所有，錢小範僅係代理出具使用權證而已；又系爭證明書所載之土地地號，與伊等所有之地號左右相差，應足推斷被告等人係錯葬，系爭使用證明書所載土地地號既非系爭土地之地號，復參以系爭使用證明書上記載所有權人所給予之所有權狀影本及地籍圖影本，亦證被告等人可下葬處並非系爭土地，是系爭使用證明書並非由系爭土地之原所有權人所發給，被告等人尚無從執系爭使用證明書為渠等占有系爭土地之合法權源，系爭墓園之興建實已侵害原告就系爭土地之權利。再系爭墓園係由被告等人於70年間所興建，系爭證明書登記買進日期為70年12月1日，該證明書應為偽造或變造，退步言，縱令系爭證明書為真，然系爭使用證明書僅具債權效力，且僅存於出具者與持有該證明書者間，並非係就系爭土地權益為移轉之約定，故被告等人更不得以其與系爭371地號土地前所有權人錢宗範間之關係對抗原告。另被告等人無權占用系爭土地而受有利益，應給付相當於租金之不當得利，若依土地法第105條準用同法第97條規定，系爭土地依土地登記謄本上所載公告現值為每平方公尺4,500元，而被告無權占用系爭土地之面積為72平方公尺，占用之土地總價為324,000元（計算式：4,500元×72平方公尺＝324,000元），依法每年租金應為32,400元（計算式：324,000元×10%＝32,400元），被告等人應給付之期間為自起訴狀送達之日起回算5年，故被告應給付之金額為162,000元（計算式32,400元×5年＝162,000元）。爰依民法第767條所有物返還請求權、妨害除去請求權及民法第179條不當得利之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告等應將系爭土地上之地上物，「陳耀錕、陳林蘭蓀」之墓園，拆除並返還土地（面積共計72平方公尺，如臺北市松山地政事務所之土地複丈成果圖所示）。㈡被告等應給付原告162,000元，及起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告陳明、陳光、陳暉未於言詞辯論期日到場， 惟渠 等曾與被告陳元聯名具狀答辯以：訴外人即其被繼承人陳耀錕於70年間向系爭371地號土地之原所有權人錢宗範購入系爭371地號土地20坪，並約定由陳耀錕將該系爭371地號土地供作墓園之用，然因當時無法辦理所有權移轉登記，遂約定由錢宗範先行移轉土地使用權予陳耀錕，待日後得以辦理移轉登記時再行辦理所有權移轉登記。又陳耀錕取得系爭371地號土地使用權後，復行於系爭371地號土地興建墓園，均屬適法行使權利，並無原告所稱占用系爭371地號土地之情事，原告執無關被告及陳耀錕之系爭土地提起本件訴訟，並稱被告等未與系爭土地之前所有權人錢善根締結契約，自屬無權占用云云，卻未先行確認被告有無占用系爭土地之情事，亦未主動聲請鑑界，即率然提起本件訴訟，復未舉證以實其說，自難肯認原告之訴為有理由。退步言，縱認被告等有占用系爭土地之情事，惟地政事務所所測量之面積72平方公尺，顯較原告於先前提起返還土地等訴訟中所測量之面積僅52平方公尺為大，且原告請求被告給付不當得利，以土地謄本所載之98年度公告現值及土地法第105條之租金上限，作為請求不當得利之基礎，固非無見。惟查，土地之公告現值逐年調整，不能以現時公告現值計算過去之不當得利數額，是原告應以各該年度之公告現值加以核計，始屬相當，且原告所提出之租金率係土地法所揭示之上限，尚非當地通常習慣或兩造約定之租金數額，顯非公允，充其量僅得依國有出租基地租金率5%加以計算，從而，原告請求被告給付相當於租金之不當得利之金額，顯屬過高，洵不足採等語。後另具狀辯稱： 陳耀焜 之死亡時間係70年7月間，系爭證明書之取得時間係同年12月1日，足認系爭證明書並非由陳耀焜所締結，毋寧係由代表處理陳耀焜喪葬事宜之子女陳光處理，從而，取得系爭墓園使用權並辦理陳耀焜及其配偶喪葬事宜者（陳光），始為本件適格之當事人，其餘被告均僅具陳耀焜及其配偶之子女之地位，尚非使用系爭墓園之人，原告遽然對全體被告提起本件訴訟，於法未合，應以當事人不適格，予以駁回等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、經查，原告陳全興、陳忠燦主 張渠 等分別於78年間，以買賣原因取得系爭土地所有權持分，應有部分分別為6分之5、6分之1，及系爭土地於重測前為「六張犁段865地號」等事實，有土地登記第二類謄本在卷可稽（見北簡卷第6頁）。又系爭墓園所葬之亡者陳耀錕、陳林蘭蓀為被告之父母，為兩造所不爭執。再被告所提出之土地使用權證明書所載之土地為「坐落六張犁段861地號」，所提出之地籍圖及土地所有權狀所載地號均為「臺北市○○區○○段1小段371地號」，登記所有權人為「錢宗範」，有系爭證明書、地籍圖及土地所有權狀（均影本）在卷可稽（見本院卷第63至65頁）。
四、得心證之理由：原告起訴主張被告等人所繼承之系爭墓園無權占有渠等共有之系爭土地，並獲得相當於租金之不當得利，依民法第767條所有物返還請求權及同法第179條不當得利之法律關係，訴請被告拆除系爭土地上之地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利等語，惟被告否認之，並以前揭情詞置辯。則本件所應探究者，厥為：㈠系爭墓園是否占用系爭土地？若然，占用面積為何？㈡被告就系爭墓園有無處分權？占用系爭土地是否具備正當權源？㈢若系爭墓園無權占用系爭土地，被告是否受有相當於租金之不當得利？金額若干？茲析述如次：
㈠系爭墓園占用系爭土地乙節，業經本院囑託臺北市松山地
政事務所測量明確，並有本院99年4月8日勘驗測量筆錄及上開地政事務所以99年4月21日北市松地二字第09930724400號函檢送之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第78至79頁），堪信屬實。雖被告主張系爭墓園占用系爭土地之面積並非如本院此次囑託測量之面積這麼大，惟系爭墓園所使用之範圍係經被告陳元到現場指明，由原告於現場噴漆指界，再由地政人員測量，且依系爭墓園之構造物與相鄰墳墓有明顯之區隔，有卷附被告陳元所提出之照片可稽（見本院卷第87、88頁），應無錯誤之情形。至被告陳元所提出之複丈成果圖（見本院卷第145頁），並未經地政事務所正式發文，且該次測量之情形不明，尚不足為本件認定之依據。從而，堪認系爭墓園確實有占用系爭土地，占用面積為72平方公尺。
㈡又陳耀焜於70年間向系爭371地號土地所有權人購買該筆
土地20坪之事實，業據被告自認在卷（見本院卷第19頁反面）。雖被告嗣後主張係被告陳光為處理其被繼承人陳焜耀而向系爭371地號土地所有權人購買土地，並取得系爭證明書，其餘被告並非適格之當事人云云，惟人於身前事先購買終老居所（墓地）之情形，尚非屬社會稀有之事，是被告先前之自認，難認有違經驗法則，自屬可採。又被告既自承系爭墓園係由「代表」處理陳耀焜喪葬事宜之子女陳光（即被告陳光）處理，亦足認系爭墓園並非僅由被告陳光取得使用權，況系爭墓園之墓碑係列4位被告及孫、孫女所敬立，堪認被告就系爭墓園均具有權利。至原告既主張被告為系爭墓園之繼承人，訴請被告拆除占用系爭土地之地上物及返還土地，全體被告均為本件適格當事人，當無疑義，附此敘明。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件系爭土地既為原告所有，被告主張系爭墓園占有系爭土地為有權占有，自應負舉證責任。經查，雖被告提出系爭證明書，主張系爭墓園非無權占用系爭土地云云，然如前所述，系爭證明書所載之土地為系爭371地號土地，非系爭土地，且出具系爭證明書之人錢小範及其所代理之人錢宗範，均非系爭土地之前所有權人錢善根，是被告依系爭證明書所得使用之土地應係系爭371地號土地，而非系爭土地。又被告迄本院言詞辯論終結時，均未舉證證明渠等就系爭土地有何使用之正當權源，原告依民法第767條第1項規定，訴請被告拆除系爭土地上之地上物，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。㈣系爭墓園無權占用系爭土地，被告是否受有相當於租金之
不當得利？金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定。是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自起訴狀繕本送達之日起回算5年之相當於租金計算之不當得利，於法有據。
⒉又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之十為限」、「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。另土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。本件系爭土地為旱地，位於墳墓區內，交通相當不方便，且被告無權占有系爭土地係供系爭墓園使用，其所得之不當得利自不得以城市地方房屋之租金相比擬，本院認為按系爭土地之申報地價年息5％計算相當於租金之利益，應屬適當；原告主張應以系爭土地公告現值10%計算，於法無據且核屬過高。
⒊再被告陳光、陳暉均遷出國外，住居所不明，雖被告陳
元曾提出署名被告陳光、陳暉委任之委任狀，惟未提出經我國駐外單位認證之委任狀，且被告陳元於本院審理中表示無法連絡到被告陳光、陳暉，是難認被告陳元已受被告陳光、陳暉合法委任為訴訟代理。是本件起訴狀繕本送達被告之日即應以公示送達發生效力之日為準。
經查，⑴對被告陳光、陳暉之公示送達係於99年10月27日登載於新聞紙，於99年12月26日發生送達效力，故原告請求被告返還無權占有系爭土地之5年相當於租金之不當得利應自99年12月27日回算5年，即自94年12月28日起算至99年12月27日。⑵系爭土地於93年1月1日起至95年12月31日止之公告地價為每平方公尺1,900元，自96年1月1日至98年12月31日止之公告地價為每平方公尺1,800元，自99年1月1日起之公告地價為每平方公尺1,777元，有臺北市地政處公告現值及公告地價表在卷可稽（見本院卷第27頁、第215頁）。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。準此計算，被告占有系爭土地自94年12月28日起算至99年12月27日止，應給付原告相當於租金之不當得利金額核算如附表所示（計算式如各該欄所示），合計26,146元。
五、綜上所述，原告本於所有物返還請求權、妨害除去請求權，請求被告拆除系爭土地如附圖所示編號A部分上之地上物，並將該部分之土地返還原告，及依不當得利之法則請求被告給付如主文第2項所示不當得利部分為有理由，應予准許。至原告逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又兩造就主文第1項陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；又主文第2項所命給付之金額未逾新臺幣50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年2月18日
民事第六庭法官林春鈴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月18日
書記官潘惠敏附表：
㈠94年12月28日至94年12月31日之不當得利金額
1,900元/平方公尺×80%×72平方公尺×5%×4÷365＝60元（註：元以下四捨五入，以下均同）㈡95年1月1日至95年12月31日之不當得利金額
1,900元/平方公尺×80%×72平方公尺×5%×1＝5,472元㈢96年1月1日至98年12月31日之不當得利金額
1,800元/平方公尺×80%×72平方公尺×5%×3＝15,552元㈣99年1月1日至99年12月27日之不當得利金額
1,777元/平方公尺×80%×72平方公尺×5%×361÷365＝5,062元㈤合計：㈠＋㈡＋㈢＋㈣＝60元＋5,472元＋15,552元＋5,062元
＝26,146元