裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第204號刑事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第204號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王振文上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1385號中華民國100年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第7796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以檢察官所舉證據不足以證明被告王振文犯罪，而諭知被告無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之理由（含公訴意旨）及證據。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決謂：「衡以常情，竊盜犯罪之時機應選在無人發覺之際，以避免驚動不相干之人，導致當場事跡敗露或事後遭查獲，查系爭物品擺放於防火巷中約有2年之久（見警卷第13頁背面，告訴人於警詢中之證述），被告若要竊取系爭物品，大可從容尋找更適當之時機，或至少趁夜色昏暗時下手；被告竟堂而皇之，毫不顧忌自己身份可能被他人識出之風險，在光天化日、眾目睽睽下至少來回2次搬運系爭物品至馬路上，若謂被告明知自己無處分系爭物品之權限，實啟人疑竇。又系爭物品外觀既已破舊鏽蝕，被告在將之變賣前，應可知獲利不高；而變賣獲得1,500元後，被告又隨即將其中500元交予證人 孔繁生 ，是被告最終獲利實僅1,000元。是被告處理系爭物品之過程，花費精力非輕、遭人發現之風險極高，但所得利益卻甚微，凡此種種，均與一般竊盜之情形截然不同。是被告上開所為，是否係基於竊盜之犯意，顯有疑問」。惟縱然竊賊有經思考選定犯罪時機，亦非全然夜色昏暗時下手。是否最佳下手時機，仍要考量行竊地點周遭環境，以及被害人生活作息而定。就本件行竊地點為住宅區域內，告訴人於夜間可能比正常上班時間，更可能注意被害人。而被告選定所謂之「一般人上班時間」，也可能是配合不知情之孔繁生所願意幫忙載送之時間所致。又「獲利不高…被告處理系爭物品之過程，花費精力非輕、遭人發現之風險極高，但所得利益卻甚微」之論理，實與實務現況相備而馳。蓋價值遠低於本件損失之案件比比皆是，縱於罪證確鑿之情形，在實務上多半聲請簡易判決處刑，而並非本件竊盜所得較一般案件為低。再者，獲利高或低、花費精力重或輕，實要視被告的認知而定，須考量被告的身分、職業、財力、收入、經驗，原審認定本件被告「獲利不高、花費精力非輕、所得利益卻甚微」，並無根據，亦未見理由內有何說明，有認定事實及判決理由不備之違誤。㈡原審判決理由四、(三)，以「證人 李玉蘭 雖於警詢、偵訊及本院審理中證稱被告於案發後有將變賣系爭物品所得歸還被害人時間有明顯差距」及「證人李玉蘭雖於警詢供稱伊認識被告和證人孔繁生，被告是在卡拉OK店認識的，伊有請孔繁生幫伊修理電燈過等語（見警卷第11頁背面），復於本院審理中證稱：伊不知道被告住在哪裡，原本就不認識被告，也沒有被告的聯絡電話等語，旋改稱之前在卡拉OK店看過被告等語」。認定證人李玉蘭之陳述有避重就輕之嫌，自無從逕為不利被告之認定。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信。本件證人李玉蘭於於警詢、偵訊及原審審理中所證稱被告於案發後有將變賣系爭物品所得歸還被害人，時間有明顯差距。惟上述問題所要釐清之重點在於被告於被害人報警後，才將變賣系爭物品之所得歸還被害人，至於確實日數是於被害人報案後多久，並非影響證人證述之真實性。況且證人李玉蘭於偵訊中表示「於報案後10天」，而於審判中供稱「第一次被告有拿1000元我不知道有誰在場，因為我不在場…我女兒將1000元放在…，第二次被告拿500元時，我在廚房煮東西…」、「時間經過多久我忘記…被告將系爭物品搬走， 張貴林 告被告以後的事…」。由上述證詞，證人李玉蘭所述被告將變賣系爭物品之所得企圖歸還，有二次。實不知原審就竟以何次，認定證人李玉蘭前後所述有差距。又證人李玉蘭先於警詢時供稱：「…伊認識被告和證人孔繁生，被告是在卡拉OK店認識的，伊有請孔繁生幫伊修理電燈過等語（見警卷第11頁背面），復於原審審理中證稱：伊不知道被告住在哪裡，原本就不認識被告，也沒有被告的聯絡電話等語，旋改稱之前在卡拉OK店看過被告等語（見原審二卷第33、34頁、第36頁背面），核與告訴人證稱被告會到證人李玉蘭租屋處修理電器等語略有出入」。惟所謂「認識」與否，須先釐清到何種程度，始可視為「認識」。「知道對方之姓名、綽號」、「有幫忙處理事務」是否可認定為「認識」？若是，那麼便利超商之店員、送瓦斯到府之人，皆成為我們所認識之人？那對於渠等之人我們是否又知道其連絡電話或住處？是原審以證人李玉蘭證述「認識被告」、「不認識被告」，認定證人李玉蘭之證述前後不一，卻未進一步確認證人所稱之「認識」與「不認識」，就有其真意為何，亦屬有疑？㈢原審判決理由四、
(四)「被告於告訴人報案後，始將變賣系爭物品所得1,50
0元分次交與告訴人及證人李玉蘭，此行為雖有可得議論之處，惟告訴人於案發隔日即報案（見警卷第13頁，告訴人第一次調查筆錄），縱如告訴人所稱被告於其報案後1、2日才歸還變賣所得之事為真，則案發至被告歸還變賣所得相隔亦不過2、3日，徒然憑此據以認定被告確有竊盜犯行，仍有合理懷疑存在，而難執為被告不利之認定。況被告縱係無辜之人，於知悉因搬運系爭物品而涉有竊盜犯嫌後，為免事態擴大招來不必要之麻煩，將變賣所得交還以盼息事寧人，亦無悖於人情」。其中，「變賣系爭物品所得」先認定行為雖有可得議論之處，後又認定無悖於人情，前後論理矛盾。被告自承受委託處理清運廢棄物，未有任何報酬，卻於變賣後將部分所得交付孔繁生，卻未將所得交予「住在附近」之委託人李玉蘭，或對李玉蘭做任何的交代，實有悖於人情。㈣綜上所述，並無被告接受委託情事，證人李玉蘭與告訴人夙無怨恨，又何必誣陷被告？而被告對接受委託一事，自稱有掃地之歐巴桑，當場聽聞，卻連年籍、住址皆無法呈報。再者，傳喚該名歐巴桑屬於是法院為發現真實得依職權調查證據；而於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據請原審加以審酌，原審竟怠於依職權調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
三、惟查：
㈠、上訴意旨雖謂：被告王振文行竊時間是否最佳下手時機，仍要考量行竊地點周遭環境，以及被害人生活作息而定。就本件行竊地點為住宅區域內，告訴人於夜間可能比正常上班時間，更可能注意被告。而被告選定所謂之「一般人上班時間」，也可能是配合不知情之孔繁生所願意幫忙載送之時間所致等語。惟本案被告所搬運之系爭物品，原係放在李玉蘭租屋處即高雄市○○區○○路○○○號1、2樓後方防火巷，而據證人李玉蘭警詢所述，被害人即房東張貴林則係住在同處
3、4樓，依公訴意旨所述，被告竊取之物包括鐵製梯子4支、切鐵機1台及鐵架4支，以新台幣（以下同）每公斤12.5元販賣後，得款1500元，則系爭之物即此之多，共計重量又超達120公斤，則以被告一人之力，顯非於短時間內即可自該防火巷，搬運至同路600號即孔繁生住處門前，託請孔繁生駕車幫忙載運，則被告於光天化日之下（即上午8時30分至10時許），在該防火巷搬運，豈有不懼可能遭李玉蘭或被害人發覺之理，公訴意旨指訴被告於上開時地下手行竊，與生活經驗法則難謂無違。況孔繁生住處係飛機路600號，李玉蘭與被害人之住處則係同路588號，相隔僅數間，被告若係竊得系爭之物，豈有公然於該600號屋前將系爭之物搬上該車，而全無慮及可能被李玉蘭或被害人或其他鄰人當場發覺之理。原審據此為被告有利之認定，於經驗法則及論理法則，均無違背。況被告與孔繁生與李玉蘭均相識，而被害人張貴林於警詢亦稱：伊與孔繁生、被告均有認識，都是住在隔壁的鄰居朋友等語明確（警卷第15頁），被告若係行竊，豈有託請住於上開600號之孔繁生駕車載運，而無懼事後被害人極可能自孔繁生處得知被告犯行之理，上訴意旨謂被告可能配合孔繁生願意載運之時間，而選擇在上開時間搬運系爭物品，尚非可採。
㈡、本件證人李玉蘭雖否認有請託被告代為處理系爭物品，惟李玉蘭若果有未經張貴林同意，即叫被告代為搬運系爭物品，亦可能涉有刑責，其未敢承認有託被告代為處理系爭之物，並非無可能，是難僅以李玉蘭否認，即謂被告所辯係黃太太（即李玉蘭）請託其代為處理等情詞不足採信。又被告將系爭物品販賣所得交還李玉蘭或被害人，被告所述與證人李玉蘭所述，固有歧異，而證人即被害人張貴林於原審則稱：被告有拿錢來，有無說要還給何人，伊不清楚，但伊沒有拿，被告是伊報案後一、二天拿錢來等語（原審二卷第35、36頁），然該交還行為係於被害人報案之後所為，被告則無爭執，固可認定。惟無論被告係經李玉蘭請託搬運系爭物品，抑或行竊該等物品販賣得利，於得知被害人報案後，均有可能將該販賣所得交還，以解決此一糾紛，自難據此為被告不利之認定。
㈢、又被告辯稱李玉蘭請託伊代為處理系爭物品時，有一名歐巴桑在場聽聞，惟無法提出該女子之姓名、年籍、住所等資料，以供查證，此固經被告於本院準備程序供明在卷（本院卷第25頁），惟依事訴訟法第154條規定，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又同法第161條第1項並規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。從而，檢察官所舉證據，未能證明被告犯罪之情形，縱被告未能證明自己無罪，仍應為無罪之判決。本件檢察官以上開被告未能提出所稱歐巴桑姓名、年籍或其住居所等相關資料，以供原審或本院通知到庭作證，而謂原審未依職權調查此一證據，指摘原審判決不當，亦無足採。
四、綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年5月9日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年5月9日
書記官周青玉