裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第637號上訴人即被告 程肯尉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第996號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6955號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
程肯尉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、程肯尉前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年5月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第149號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3289號判決判處應執行有期徒刑7月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2771號判決判處應執行有期徒刑10月確定。上開兩案經接續執行，於99年10月14日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品案件，經原審法院以103年度簡字第4121號判決判處有期徒刑5月確定，於103年10月27日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月9日晚間某時許，在其位在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸取煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年6月10日15時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號前為警查獲，經採尿送驗之結果，呈毒品鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告程肯尉於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第174頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第
176頁），且被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司106年7月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：B0000000號）、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙附卷可稽（毒偵卷第10、12至13頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、被告雖辯稱：伊被查獲當時僅係遭通緝，並未被查獲毒品，何以警察可以採伊的尿？故員警採驗尿程序不合法云云（本院卷第58、174頁）。惟：
（一）被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第524號判決判處有期徒刑8月、4月確定，因被告未到案執行，經臺灣新北地方檢察署於105年10月26日以105年度新北檢兆執庚緝字6476號（執行案號：新北地檢105年度執字第11830、11831號）發佈通緝。嗣被告於106年6月10日15時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號前，因通緝為警逮捕之事實，業據被告供承不諱，並據證人即進行逮捕之員警方威文、 陳健君 於本院審理時證述在卷（本院卷第127至130、130至133頁），且有本院被告前案紀錄表、被告警詢筆錄乙份可稽（本院卷第40至41頁，毒偵卷第3至4頁反面）。是本案員警因被告前揭案件遭通緝而逮捕被告，並將被告帶回警局，自符合刑事訴訟法第87條第1項之規定。
（二）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之；刑事訴訟法第205條之2定有明文。據此，檢察事務官、司法警察官或司法警察對於逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要（必要性原則），若非於拘提或逮捕到案之時為採集蒐證行為，將無從有效獲得證據資料（取證及時性原則），於有相當理由認為採取尿液等得作為犯罪之證據時（相當理由），依上開規定，賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察對犯罪嫌疑人或被告身體採證權。經查，本案被告係因施用毒品案件之通緝犯而為警逮捕，當時被告臉色蒼白、消瘦，員警據此懷疑被告有施用毒品之行為等節，業據證人即員警陳健君於本院審理時證述明確（本院卷第13
1至132頁），是被告因違反毒品危害防制條例案件經通緝為警逮捕，經警員見被告臉色蒼白、消瘦，本於其經驗判斷，合理懷疑被告有施用毒品之行為，且若非即時採尿，尿液中經代謝之毒品恐因尿液排放而無法有效獲得，為偵查犯罪及蒐集證據所必要，足認員警有相當理由對被告強制採尿作為犯罪之證據，從而，員警對被告進行採尿之蒐證程序，符合刑事訴訟法第205條之2規定。
（三）又本案員警係經被告同意，且簽署採尿同意書後，始對被告進行採尿，過程中被告並無拒絕等情，業據證人即對被告進行採尿之員警方威文、陳健君於本院審理時證述在卷（本院卷第128至129、131頁），且員警已於勘察採證同意書之告知事項載明「執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施採證之必要」，被告亦於「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下簽名按捺指印之事實，亦有勘察採證同意書乙紙在卷可憑（毒偵卷第10頁）；而被告於警詢供稱：「（問：警方所提供之乾淨空尿瓶內所裝之尿液是否為你親自排放？並當面籤封捺印？於何時、何地對你進行採集尿液？）是。是。尿液是我於106年6月10日15時14分在文聖派出所排放的」等語（毒偵卷第4頁反面），復於原審為認罪之表示（原審訴字卷第50頁）。由此足認員警確係經被告之同意而採其尿液送驗之事實甚明，堪認被告同意員警採尿係出於其自願同意，且其同意具有真摯性。
（四）綜上，本案員警逮捕被告後，對被告進行採尿，於法並無不合。被告此部分之辯解，難認可採。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第3號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年5月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第149號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰云云。惟查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，此為審判實務所常見。而被告於本院審理時供稱其係於106年6月9日晚間，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用等語（本院卷第176頁），所供與一般施用毒品者常見之施用情形無違。至被告雖於警詢時供稱係於106年6月
6日19時許施用海洛因與安非他命等語（偵卷第4頁），然本件被告既然係於106年6月10日15時許（距前揭時間約92小時）為警採集尿液，送驗後檢出嗎啡類、安非他命類陽性反應，而一般人施用海洛因毒品後，在26小時內之時間內，始可自其尿液中檢驗出達到陽性反應標準之代謝物嗎啡，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函釋明確，為法院執行職務所已知之事實，則被告於本院審理時所稱係於106年6月9日晚間（距採尿時間在24小時內）同時施用海洛因及甲基安非他命等語，自堪採信。此外，復無其他積極證據足資證明被告分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應對被告為有利之判斷，認被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。另公訴意旨雖依被告前開警詢之供述，而認被告係於106年6月6日19時許施用第二級毒品甲基安非他命，然據前述，應認被告之犯罪時間為106年6月9日晚間，是起訴書所載之犯罪時間尚有未合，應予更正。
三、被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係以一施用行為，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪論處，業如前述，原審就上開二罪予以分論併罰，自有未合。被告以員警採尿程序違法為由，提起上訴，固無理由，惟其以原審未依想像競合犯規定論以一罪為由提起上訴，認有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。因原審適用法條不當經本院撤銷改判，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無「不利益變更禁止」原則之適用。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用一、二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該，惟念及施用毒品之犯行僅戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的及生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃正綱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。