裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年聲字第13號民事裁定
裁判日期：民國105年03月21日
裁判案由：聲請迴避
臺灣苗栗地方法院民事裁定105年度聲字第13號
105年度聲字第14號105年度聲字第16號聲請人 楊美玲
楊晴 楊美容 上列聲請人因與相對人 任仲威 等間代位分割共有物事件（本院105年度訴字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按民事事件當事人得聲請法官迴避者，係以法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件（民事訴訟法第33條第1項）。所謂足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩、不就當事人聲明之證據為調查，或認法官行使闡明權、指揮訴訟失當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院104年度台抗字第952號裁定意旨可參）。又此些迴避原因，應提出能即時調查之證據以釋明之（民事訴訟法第34條第2項、第284條）。
二、聲請意旨略以： 羅永安 法官受理鈞院105年度訴字第2號代位分割共有物事件，滋生下列違法情事：
（一）違背處分權原則及辯論原則：本件相對人依民法第824條起訴請求代位分割苗栗縣苗栗市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），訴訟標的、訴之聲明皆甚明確，顯然法院只能以此為審理對象，判斷其以共有物分割請求權訴請分割系爭土地有無理由。詎羅永安法官於民國105年2月17日言詞辯論期日（下稱系爭庭期）詢問相對人訴訟代理人「訴之聲明與事實理由是否如訴狀所載？」、詢問聲請人以外之其餘被告「你們想怎麼分割？」、詢問聲請人「公同共有系爭土地之原因？」等語後，即告知相對人訴訟代理人「這是遺產分割，寫完遞進來，還有其他的」，可見相對人連「遺產」二字都不曾言及，復無「當事人已陳述之事實或聲明得主張數法律關係而原告不知主張者」此闡明權適用前提，羅永安法官竟代替相對人決定變更訴訟標的，且將相對人未主張之事實及證據納入審理範圍，分明是指示、吩咐、交代訴之追加或變更，矧聲請人對此提出質疑，羅永安法官猶自詡為行使闡明權和訴訟指揮，未讓兩造辯論即諭知勘驗期日後結束系爭庭期，在在可徵其違背處分權原則及辯論原則。
（二）未查證相對人代位權存否：羅永安法官收案後曾以審理單批示「相對人應提出證物原本、影本送對造」，詎相對人始終不曾向法院陳報債權憑證或送達聲請人影本，迄至系爭庭期羅永安法官仍未查證相對人究竟有無此債權證明，如是攸關相對人代位權存否之重要依據，羅永安法官卻不了了之，直到聲請人於系爭庭期一再質疑，羅永安法官才在該次報到單上批示「請相對人提出相關事證」，益見其進行訴訟之可議。
（三）言詞辯論筆錄記載不實：羅永安法官於系爭庭期先問相對人訴訟代理人「訴之聲明與事實理由是否如訴狀所載？」再問聲請人以外其餘被告「你們想怎麼分割？」，中間一度經聲請人楊美容舉手發言，後來羅永安法官仍只問其餘被告「你們想怎麼分割？」。豈料系爭庭期之言詞辯論筆錄竟記載成「法官：答辯聲明及陳述？聲請人：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。陳述如民事答辯狀所載。聲請人楊美容：系爭土地尚存續公同共有關係等情。其餘被告：同意分割等語。」，顯然法官提問內容、當事人回答順序暨發言態樣等情節皆未如實記載，違法程度亟明。
（四）調換卷宗文件之附卷順序：系爭庭期結束後，聲請人始向鈞院遞出載有「聲請人被繼承人除系爭土地外，尚有其他遺產」之答辯續(一)狀，豈料隔了兩天聲請人閱卷時，發現本案卷宗之附卷順序竟係「答辯續(一)狀→羅永安法官列印關於闡明權、分割遺產等法律見解之大量判決→系爭庭期言詞辯論筆錄」，即滋生「開完庭所遞書狀卻被附在庭期筆錄前」之刻意安排，苟加上前述之筆錄記載不實，顯易使人誤解為「聲請人開庭前已遞狀揭諸遺產不止一筆，羅永安法官因而查閱相關實務見解，於系爭庭期時藉此闡明相對人為訴之追加或變更」，如是掩飾羅永安法官前開違法、營造合法行使闡明權之假象，並合理化系爭庭期後命相對人補正全部遺產之土地登記簿謄本、函詢訴之追加或變更與否等舉。
綜上，羅永安法官因上列違法情事，可證執行職務確有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項但書等規定，聲請法官迴避云云。
三、經查：
（一）前開「違背處分權原則及辯論原則、未查證相對人代位權存否」等節，無非針對訴訟之進行、指揮及調查證據等事提出指摘，惟此儘屬承審法官於法庭活動中行使訴訟指揮權之範疇，縱令聲請人認該訴訟指揮未恰或質疑其法律見解，亦應循上訴程序以資救濟，要非聲請法官迴避所得審酌之事由（最高法院104年度台抗字第251號裁定意旨可參）。
（二）另聲請人爭執「系爭庭期筆錄未記錄完整、卷宗文件順序遭調換」等節，良以民事訴訟法第213條第1項係規定：言詞辯論筆錄內應記載辯論進行之要領等語，足示筆錄原無庸將辯論之內容或結果一一詳記無遺，僅記載其要領即可（最高法院102年度台抗字第48號裁定意旨可參）。是觀聲請人臚列之爭議處（段二(三)），實際上系爭庭期筆錄皆已摘要整理法庭活動進行之重點，即合於民事訴訟法第213條第1項之規範，本不以逐字記載法院或當事人間一舉一動為必要，自無聲請人指摘之筆錄不實可言；何況民事訴訟法第212條、第216條第2項分別明定：法院書記官應作言詞辯論筆錄；關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之等語，足見言詞辯論筆錄之製作乃書記官職權，要非法官職務，故縱有聲請人所指之筆錄未完整記錄情事，亦應係聲請書記官更正或補充之問題，核非聲請法官迴避應予判斷之事項（最高法院87年度台抗字第248號裁定意旨可參）。至書狀及筆錄之附卷順序，猶屬書記官之行政作業權責，更與法官執行職務是否有偏頗之虞無涉（最高法院90年度台抗字第576號裁定意旨可參）。
四、綜合上述，本件聲請人未提出相當證據，以釋明羅永安法官對於承審事件之訴訟標的有利害關係，或與一造當事人有交誼嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑為不公平審判者，自難憑主觀上認定羅永安法官指揮訴訟欠當或質疑其法律見解，即遽謂有執行職務偏頗之虞。從而本件聲請無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國105年3月21日
民事第二庭審判長法官黃怡玲
法官顏苾涵法官江振源以上正本內容與原本無異如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀暨繳納抗告費新臺幣1000元。
中華民國105年3月21日
書記官楊慧萍