裁判字號：最高法院105年台上字第2262號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二二六二號上訴人 林建志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年六月二十一日第二審判決（一○五年度上訴字第八○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○四年度偵字第五○一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人林建志有其事實欄即其附表編號1至4所載販賣第三級毒品愷他命予 羅語晴 、 翁宇躍 及 葉宸佑 共四次之犯行，因而撤銷第一審關於原判決附表編號2、4所示部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品共二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第六十二條前段規定遞減輕其刑後，就原判決附表編號2所示販賣第三級毒品罪部分，量處有期徒刑十月，並諭知相關之沒收及抵償，另就原判決附表編號
4所示販賣第三級毒品罪部分，量處有期徒刑一年，並諭知相關之沒收、抵償及銷燬；另維持第一審論上訴人以如原判決附表編號1、3所示販賣第三級毒品共二罪，均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第六十二條前段規定遞減輕其刑後，每罪各處有期徒刑十月，並諭知相關沒收及抵償之判決，而駁回上訴人對於上揭二罪部分在第二審之上訴，復將其所犯上揭四罪合併定其應執行之刑為有期徒刑一年八月，並諭知應執行相關之沒收、抵償及銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審法院均已坦承上揭犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊並無犯罪前科紀錄，有正當工作並需扶養父母，經此刑偵審程序教訓，已知所警惕，且原判決宣告之刑度，亦符合宣告緩刑要件。乃原判決並未審酌上情，而未予宣告緩刑，自屬不當云云。
惟是否宣告緩刑，本屬法院裁量權之範圍，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法。本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審是否宣告緩刑職權之行使，任意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年九月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十日
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