裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第2127號刑事判決
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第2127號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊力安上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：105年度偵字第9896號），嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表編號1所示之愷他命壹瓶（驗後淨重零點肆零捌公克）沒收。
事實
一、甲○○為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，且粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得轉讓。其竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於民國105年4月9日12時許，在友人蘇ＯＯ位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號17樓住處，無償轉讓愷他命予友人蘇ＯＯ、 胡育碩 及未成年人蘇ＯＯ（00年0月生，起訴書誤繕為蘇ＯＯ，應予更正），供渠3人將愷他命摻入香菸內點燃施用，而無償轉讓供單次施用之愷他命與蘇ＯＯ等人（無證據證明轉讓之數量超過淨重20公克以上之數量）。 嗣於同 （9）日16時10分許，經警持檢察官核發之拘票至上址拘提蘇ＯＯ時，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見後，本院合議庭裁定改行簡式審判程序。又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見警卷第3至4頁；偵卷第5頁反面、9頁；本院卷第30、34、37頁），核與證人即受讓人蘇ＯＯ、胡ＯＯ、蘇ＯＯ於警詢證述相符（蘇ＯＯ部分見警卷第10至12頁；胡ＯＯ部分見警卷第20至23頁；蘇ＯＯ部分見警卷第14至18頁），且有如附表編號1所示之愷他命1瓶扣案可證，前開物品經檢驗結果，檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院105年4月28日濫用藥物成品檢驗鑑定書可參佐證（見本院卷第11、24頁），足認其任意性自白核與事實相符，堪予採信。綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射液一種。而毒品經常具有藥物之成份，且臺灣地區違法製造或走私毒品之情形屢見不鮮並經媒體廣泛報導，查被告甲○○所轉讓愷他命係結晶或粉末狀，非屬注射製劑，顯見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
（二）又毒品危害防制條例第8條第3項（轉讓第三級毒品）、藥事法第83條第1項（轉讓偽藥），就轉讓第三級毒品亦係偽藥之愷他命均設有處罰之規定。行為人明知為偽藥（愷他命）而轉讓，其轉讓行為同時該當於上開二罪之構成要件，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（三年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號、103年度台上字第2769號判決參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨認應適用毒品危害防制條例第8條第3項規定，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
（三）藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年度台上字第138號判決、104年度台上字第540號判決參照）。本案被告甲○○係在同一時地，將偽藥愷他命無償轉讓予蘇ＯＯ、胡ＯＯ、未成年人蘇ＯＯ3人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害蘇ＯＯ、胡ＯＯ、蘇ＯＯ等3人之個人法益，應僅成立實質上之一罪。起訴書認被告係以一行為觸犯數轉讓偽藥罪，屬想像競合犯，尚有誤會。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固定有明文，本件被告雖於偵查及本院審理時自白犯罪，已如前述，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑之餘地，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人體健康危害甚鉅，如任其氾濫、擴散，極易助長社會不良風氣，竟仍無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命供他人施用，所為非但漠視法令禁制，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，實屬不該，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之對象、次數及犯罪所生之危害，並考量其自述學歷係高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法。
（二）施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號、101年度台上字第894號判決參照）。
（三）扣案如附表編號1所示愷他命1瓶，經鑑驗確屬第三級毒品（含包裝瓶，驗後淨重0.408公克），有前開鑑定書在卷可稽，係為被告所有供其轉讓愷他命所用之物，業經被告供陳明確（見警卷第3頁、偵卷第5頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之）。
（四）至扣案如附表編號2、3所示之物，均為蘇ＯＯ所有等情，已據證人蘇ＯＯ、蘇ＯＯ陳述在卷（見警卷第11、15頁），是上開扣案物非被告所有，且無證據足認係供本件犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。
（五）至於被告係無償提供愷他命予蘇ＯＯ、胡ＯＯ、蘇ＯＯ施用，業據本院認定如前，既無犯罪所得，即無庸依刑法第
38條之1等規定宣告沒收或追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、（修法後）第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年1月17日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月17日
書記官李柏親附表：
┌─┬────────┬──────────┬────────┐│編│扣押物品名稱│檢驗結果│備註││號│及數量│││├─┼────────┼──────────┼────────┤│1│愷他命1瓶│檢出愷他命陽性反應，│本院卷第11、24頁│││（含包裝瓶）│驗前淨重0.418公克，│││││驗後淨重0.408公克││├─┼────────┼──────────┼────────┤│2│含愷他命之殘渣瓶│均檢出愷他命陽性反應│本院卷第14至15頁│││2瓶│││├─┼────────┼──────────┼────────┤│3│含愷他命之殘渣袋│檢出愷他命陽性反應│本院卷第16頁│││1只│││└─┴────────┴──────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。