裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第629號民事判決
裁判日期：民國106年01月17日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第629號原告 鄒駿 訴訟代理人 陳志峯 律師被告 蔡雅雯 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條第1項、第767條第1項中段法有明文。原告起訴主張訴外人即被繼承人 鄒魁 所有之坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍：全部）及其上同段333建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街○○巷○號，權利範圍：全部；下合稱系爭不動產）前經鄒魁於民國104年3月19日設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元、擔保義務人為原告及鄒魁之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，上開抵押權所擔保之債務業據原告清償完畢。 嗣鄒魁 過世後系爭不動產由原告與其他2人繼承，並於104年10月22日辦理繼承分割登記完畢，原告共有系爭不動產應有部分1/3，故依民法前揭規定請求被告塗銷系爭抵押權登記而提起本訴一節，此有系爭不動產之登記謄本暨異動索引、系爭抵押權登記申請資料等在卷可證（參本院訴字卷第34至49頁），是依前揭規定，此本即可有系爭不動產共有人之一起訴，即具當事人適格。
被告辯稱此應由全體抵押人共同起訴，自屬有誤，先予敘明。
二、原告主張：原告前於104年3月間因其他司法案件需提供擔保，欲向銀行辦理貸款加以支應，乃委託被告辦理相關事宜，因被告稱申請銀行核貸有一定時程，恐緩不濟急，兩造即於同年月16日簽立委託切結書，由原告向被告貸款擔保金1,426,059元，待銀行核貸撥款後再返還被告，被告除要求訴外人即原告之父鄒魁及原告共同簽立如附表二編號1所示之本票1紙（下稱系爭本票一）交付予被告供擔保外，並以該時鄒魁所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，故於被告交付1,426,059元予原告後，即於104年3月19日就系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記完畢。嗣於104年4月間，原告須清償訴外人于 彭金連 2,507,850元，因被告尚未為原告辦妥銀行貸款，兩造復合意由被告先行為原告墊付上開款項而成立如附表一編號3所示之消費借貸契約，被告復要求原告簽立如附表編號2所示之本票1紙（下稱系爭本票二）作為擔保，是鄒魁及原告實際僅向原告借款共計3,933,909元。後原告經向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信商銀）貸款，並委請訴外人即陽信商銀經理 張永明 於104年6月29日匯款其中之405萬元予被告，原告並將系爭本票一、二返還原告，是原告已清償對被告所有消費借貸債務完畢，而系爭抵押權所擔保之原因關係既同因清償而消滅。嗣鄒魁於104年10月間過世，系爭不動產由原告及其他2人繼承，並於同年月22日辦理繼承登記完畢，原告身為共有人之一，自得依民法第767條中段、第821條規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。並聲明：被告應將高雄市三民地政事務所以104年三地字第21410號收件，於104年3月19日登記之系爭不動產上系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：原告及鄒魁於104年3月16日經原告友人即訴外人 林子騰 之引介，至被告處討論原告所有位於桃園之房屋遭原告前妻假扣押一事，願以鄒魁所有系爭不動產供擔保借款200萬元，因原告及鄒魁稱有急用，故先由被告於當日提領154萬元現金交付原告及鄒魁（如附表一編號1所示），並簽發系爭本票一交予被告，另約定待辦好系爭抵押權之設定登記後被告再交付借貸之餘款。於同年4月1日，林子騰載原告及鄒魁前來取借貸之餘款65萬元時，原告復稱須再清償2,507,850元方能撤銷前揭假扣押，故欲再向被告借款，遂共同簽立如附表二編號3所示之本票1紙（下稱系爭本票三）予被告作為擔保，被告遂於當日支付65萬元（如附表一編號2所示），嗣於同年月10日再為原告墊付2,507,850元之擔保金（如附表一編號3所示）。嗣後原告及鄒魁再陸續於同年月14日向被告借款110萬元、同年月17日向被告借款30萬元（各如附表一編號4、5所示），並分別簽發本票交予被告，均未清償，總計本金部分即積欠被告600餘萬元。嗣原告向陽信商銀貸款成功，被告認如附表一編號1、2所示消費借貸關係尚屬在系爭抵押權擔保範圍之內，遂要求被告應清償該3筆款項，兩造經會算後認原告應償還405萬元，故方由原告將貸款所得之其中405萬元匯予被告用以清償如附表一編號3至5所示之消費借貸債務。是系爭抵押權所擔保之消費借貸關係尚未因清償而消滅，原告主張塗銷，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執事項（本院訴字卷第140頁）㈠兩造於104年3月19日辦理系爭抵押權設立登記（三地字第
21410號）：登記權利人為被告、義務人為鄒魁、擔保債務人為鄒魁及鄒駿，擔保債務額比例均為全部、擔保債權種類及範圍為104年3月16日之金錢消費借貸暨違約金（並及於債務不履行之賠償金）、約定清償日期為104年6月16日。㈡原告與被告於104年3月16日成立委託書，其上載明原告向被
告借款200萬元，並由原告及鄒魁開立票面金額為200萬元、發票日為104年3月16日之系爭本票一交付被告。
㈢原告於104年3月16日向本院提存之現金1,426,059元（104年度存字第334號）係向被告借款而來。
㈣原告為清償其對被告之借貸債務，於104年6月29日匯款405萬元予被告。
五、得心證理由：原告主張其與被告間於成立如附表一編號1所示之消費借貸關係時設定系爭抵押權，用以擔保上開消費借貸債務，嗣再向被告借款如附表一編號3所示，合計借貸本金為3,933,909元，後上開2筆消費借貸債務業經原告匯款405萬元予被告而全數清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰依法請求塗銷等節，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者，在於兩造之間所成立之消費借貸關係是否如原告所述僅有如附表一編號1、3所示之消費借貸關係；若否，則原告於匯款405萬元清償時，是否已指定應優先抵充系爭抵押權所擔保之債權。玆據本院分述如下：
㈠兩造間之消費借貸債權是否如原告所述僅2筆，借貸本金為
3,933,909元？⒈原告主張其與被告於104年3月16日簽立委託切結書，約定
兩造間成立200萬元之消費借貸契約，除與其父即訴外人鄒魁共同簽立如系爭本票一為擔保外，並以時由鄒魁所有之系爭不動產為擔保，被告則貸與原告1,426,059元以支付擔保金，並於同年月19日設定系爭抵押權完畢；嗣再簽立系爭本票二為擔保，向被告借貸如附表一編號3所示等情，業據原告提出系爭不動產登記謄本、委託切結書、系爭本票一、二各1紙（原本均經閱後核與影本無誤發還，影本附卷）、提存書暨國庫存款收款書、匯款申請書等在卷為證（參本院訴字卷第7至10、13至17頁），而被告就上開事項，除如不爭執事項㈠至㈢部分不爭執外，惟抗辯稱如附表一編號1所示之借貸契約，被告於104年3月16日當日即已提領154萬元並全數交付原告，嗣再經被告於同年4月1日拿取65萬元，並簽立系爭本票三換取系爭本票一；兩造嗣後復成立其他消費借款契約如附表一編號4、5所示；且被告未曾收受系爭本票二等情，並據被告提出其子於新光銀行與其個人於彰化銀行之帳戶存摺往來明細、系爭本票三1紙（原本經閱後核與影本無誤發還，影本附卷）、鄒魁及鄒駿簽立之切結書（參同卷第65至70、127、131頁）在卷為證，並據證人林子騰於臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第15390號刑事案件偵查中具結證稱：
原告跟我說他岳母告他，把他桃園房地假扣押，他需要錢，後來他回去與他父親鄒魁商量，拿鄒魁高雄房地做抵押設定，並由鄒魁親自簽名。我們問他有無其他案件，原告稱沒有，我們就幫他做提存並解除假扣押，結果法院馬上又來2張文書，要將近300萬，之前我們已經幫他100多萬了，我們又由被告幫忙近300萬的提存。因為鄒魁生病需要錢，後來又往生，所以陸續跟被告借錢，原告也有寫本票跟借據，被告有拿借據給我看，我在場所知道是原告向被告共借了600多萬，共償還405萬，還有200多萬沒還，原告還將之前法院提存的142萬元私下領走，沒有還被告；原告說他只向被告借393萬多元與事實不符，不止這些。系爭本票三是我帶兩造到鄒魁的住所，原告帶他父親下來在樓下車子引擎蓋上親自簽名的，所以簽的筆跡較不工整，且也是原告本人親簽等語（參本院訴字卷第173、174頁正反面）；而原告在該案件經檢察官訊問時，先稱在104年6月30日之前共借390餘萬元，後來又借3、4筆，未達12萬元，正確金額尚要查，詳細單據沒有帶等語（參上開刑事案件偵字卷第56頁），後在檢察官訊問證人林子騰及張永明後，除坦承如附表一編號1所示之142萬元，確係由其領走，惟稱有另外匯款393萬予被告等語（參本院訴字卷第174頁）外，就檢察官訊問「你實際上有無跟被告借600多萬」之問題，則回答「跟本案無關，被告要講再另案講」等語（參同卷第174頁），明顯迴避此一問題。
是雖被告所舉前揭帳戶往來明細，均僅有提領紀錄，惟如附表編號1部分經原告部分金額不爭執，就附表編號3部分經原告承認，並核與其他前引書證及證人林子騰所述相符，堪信其所辯其與原告間有600餘萬元之消費借貸關係一詞應屬可採。
⒉原告雖稱證人林子騰所述系爭本票三簽立之情形（即林子
騰與兩造前往鄒魁住所讓鄒魁簽立）與被告自己所述情形（即原告父子前來找被告領取65萬元時簽立）不相同，其證詞有誤，且其他部分亦偏頗被告而不可信等語。然依被告所陳，兩造間因借貸所簽立之本票有多紙，此亦經原告自認（參本院訴字卷第4頁），且其簽立日期即104年4月亦距本件審理及上開刑事案件偵查時1年左右，是各本票簽立究係何人至何處所簽，若有混淆不清之處，亦非有違情理；且依證人即前陽信商銀經理張永明於上開刑事案件中具結所證：林子騰與銀行貸款無關，林子騰有陪同原告到銀行過一次，我們都是對原告，那時原告說他在林子騰處上班，我與林子騰有電話照會以確認原告所言是否確實，並沒有深入交談等語（參同卷第173頁），可認原告本與林子騰有一定交情，原告借貸時之關於職業此一個人信用審核部分亦由林子騰出面，原告復未提出確切依據以釋明林子騰為何偏頗被告，且兩造間成立之消費借貸關係非僅原告於本訴中所稱之如附表一編號1、3所示2筆，亦據原告於他案陳述如前所引，是原告僅空言稱林子騰偏頗，尚難以遽採作為推翻林子騰證詞之理由。
㈡系爭抵押權所擔保之消費借貸債務是否已清償而可塗銷系爭
抵押權之登記？⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：⑴債務已屆清償期者，儘先抵充。⑵債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。⑶獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第321條、民法第322條、第315條分別定有明文。原告為清償對被告之消費借貸債務，曾於104年6月29日匯款405萬元予被告一節，業據兩造不爭執（見不爭執事項㈣），然原告對被告所負消費借貸債務有多筆，業據本院認定如前，自應審究上開清償係針對何筆為清償。
⒉依系爭抵押權之登記，上開抵押權所擔保之債務約定之清
償期為104年6月16日，此觀前引登記謄本可依，惟就其他債務，則依被告所陳：如附表一所示5次借款，沒有特別約定清償期，如果原告有錢或要付我利息就還我，開始借了沒多久原告就說要賣房子，把他爸爸房子賣了之後就要還我錢，本來在104年7月有委託說要賣房子等語（參本院訴字卷第196頁反面），再據被告稱在104年6月16日匯款405萬元時即係會算如附表編號3至5所示之3筆債務總額，可認至晚於該次會算前，被告即已向原告請求清償前揭債務，而原告則未提出其他筆債務有約定清償期之陳述及證明，是可認兩造就其他消費借貸關係未特別約定清償期，而如附表二所示各筆債務於104年6月16日匯款前業經債權人即被告請求，而均已屆清償期。而上開債務均屬金錢債務，其給付之種類相同，故依前述條文，可由清償人享有指定權，惟若清償人即原告清償時未指定優先抵充何筆債務，因均已清償期，故應以擔保最少者優先抵充之。原告雖主張在匯款405萬元時，即係要清償如附表一編號1、3所示之借貸債務故會算得上開數額等語，並請求本院傳喚該時協助會算之前陽信商銀經理張永明為證，然經張永明到庭具結所證：當初是原告本人來陽信商銀辦理貸款560萬元，所貸款項其中405萬元我知道有匯給被告，不過這是我們經辦處理的，我是經理不用處理，也沒有受到原告概括授權去處理兩造間的借款結算一事等語（參本院訴字卷第138至139頁），尚難認與原告所主張相符。
⒊原告雖另提出如系爭本票一、二之本票原本，主張上開2
張本票即是其向被告借貸如附表一編號1、3所示之債務所簽發交付予被告，即是因該2筆債務均已清償，故由被告返還原告等語，然此據被告否認，並稱其未見過系爭本票二，其受原告交付者為系爭本票一、三，且因原告在簽發系爭本票三時說係用以換票，故將系爭本票一交還原告等語，並出示系爭本票三之原本。又原告雖主張系爭本票三非其所簽發，為被告所偽造等語，然就系爭本票三係原告及鄒魁所親簽，此有證人林子騰證述如前，是原告所稱是否可信，已非無疑。再觀原告於上開刑事案件告訴狀中所陳，稱於陽信商銀撥款後，陽信商銀經理張永明逕於104年6月29日匯款405萬元予被告，故其所欠被告393萬多元之債務已全數清償完畢，被告於104年6月30日方通知原告稱已核貸撥款，原告遂至被告辦公室要求辦告塗銷系爭抵押權並取回系爭本票一、二，被告雖同意原告取回上開2張本票，但卻拒絕塗銷系爭抵押權登記，並稱還要再繳交上開貸款利息，故要求原告再簽發面額分別為27,327元及1,093,091元之本票各1紙，原告為慮及系爭抵押權係以其父之不動產為設定，故只好簽發等語（參新北檢偵字卷第6至7頁），然原告此部分所述除與前揭張永明所證系爭貸款之匯款係由原告本人前往辦理一詞不符外，故依所稱其係因債務全數清除而可拿回系爭本票一、二，卻又因上開債務未償還之利息再簽發本票2紙，其中一張面額甚達百萬元，亦難認合於情理，是上開本票之取回原因是否確如原告所述，係因如附表編號1、3所示之債務已全數清償一節，即非無疑。原告復未能再舉其他證據證明系爭抵押權所擔保之借款債務業據其全數清償，是其請求塗銷系爭抵押權之登記，自屬無據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之借款債務已全數清償，而依民法第767條中段、第821條規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國106年1月17日
民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月17日
書記官劉冠宏附表一：（被告抗辯其與原告及鄒魁間之借貸關係）┌─┬──────┬───────┬────────────┐│編│借款日期│借款金額│備註││號││││├─┼──────┼───────┼────────────┤│1│104年3月16日│154萬元│原告主張該次僅收到│││││1,426,059元。│├─┼──────┼───────┼────────────┤│2│104年4月1日│65萬元│原告否認此借貸關係。│├─┼──────┼───────┼────────────┤│3│104年4月10日│2,507,850元│原告不爭執此借貸關係。│├─┼──────┼───────┼────────────┤│4│104年4月14日│110萬元│原告否認此借貸關係。│├─┼──────┼───────┼────────────┤│5│104年4月17日│30萬元│原告否認此借貸關係。│└─┴──────┴───────┴────────────┘附表二（本案相關票據）：
┌─┬───┬────┬──────┬─────┬──────────────┐│編│發票人│票面金額│發票日期│票號│備註││號││││││├─┼───┼────┼──────┼─────┼──────────────┤│1│原告及│200萬元│104年3月16日│TH0000000│被告稱此本票原本於原告持編號│││鄒魁││││2之本票換票後交還原告。││││││├──────────────┤││││││原告主張係因其清償完畢而經被│││││││告返還。│├─┼───┼────┼──────┼─────┼──────────────┤│2│原告│300萬元│104年4月1日│TH0000000│原告稱係原告請被告代墊如附表│││││││一編號3所示款項時所簽發交予│││││││被告。並因其清償完畢而經被告│││││││返還。││││││├──────────────┤││││││被告否認有收受該本票。│├─┼───┼────┼──────┼─────┼──────────────┤│3│原告及│300萬元│104年4月1日│TH0000000│被告稱此本票係原告104年4月1│││鄒魁││││日借款時交予被告並換回編號1│││││││所示本票。││││││├──────────────┤││││││原告否認有簽發該本票│└─┴───┴────┴──────┴─────┴──────────────┘