裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國111年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第315號上訴人即被告 張家豪 指定辯護人 吳忠諺 律師（義務辯護）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第669號，中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2664號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張家豪共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表編號⒈至編號⒍所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號⒏、編號⒐所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、張家豪與 劉展毓 （同案原審法院通緝中）均明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品之甲基安非他命（Methamphetamine）為列管之毒品，不得非法販賣及持有；亦明知經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定第三級毒品之愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone，Mephedrone，4-MMC）、甲苯基乙基胺戊酮（4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone，MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）（原判決漏載）【另起訴書及原審判決誤將後開行為時尚未經公告為毒品之4-甲基-N，N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N，N-Dimethy1cathinone）一併列入，後詳述】等，均為列管之毒品，不得非法販賣。詎料2人竟共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國108年11月10日2時27分許，由張家豪以其所有如附表編號⒐所示行動電話手機下載之網路通訊軟體WECHAT（微信）連線接受 李旻樺 洽購愷他命1包及含上開毒品成分之咖啡包10包並達成合意後，推由劉展毓駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車依約前往坐落屏東縣○○市○○路000號之「○○汽車旅館」，將附表編號⒈至編號⒍、編號⒎-1、編號⒎-2、編號⒎-4、編號⒎-5、編號⒏所示之物一併交付予李旻樺、 宋智瑋 ，並收得新臺幣（下同）9,000元之對價而完成交易。
待劉展毓將收得款項繳回張家豪，張家豪則交付1,000元予劉展毓作為酬勞。嗣因警方查獲李旻樺、宋智瑋並分別在附表所示處所扣得編號⒈至編號⒏所示之物後，依李旻樺、宋智瑋供出上情而循線查獲，並在張家豪住處扣得其所有如附表編號⒐所示內含SIM卡1片之行動電話手機1支。嗣上開扣得張家豪、劉展毓販賣予李旻樺2人之原物（編號⒈至編號⒍、編號⒏部分）或所餘殘渣袋（編號⒎-1、編號⒎-2、編號⒎-4、編號⒎-5部分）經送驗結果，就渠著手販賣附表編號⒎-1、編號⒎-2、編號⒎-4、編號⒎-5所示部分之咖啡包因不含毒品成分（並為張家豪所不知）而不遂。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、供述證據部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告張家豪（下稱被告）及其辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第66頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據部分卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據被告張家豪對其前揭時地基於營利意圖而販賣上開毒品
之犯罪事實，業已於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷㈠第13頁至第15頁、偵卷第319頁、原審卷第86頁、第264頁、本院卷第64頁、第106頁），核與同案被告劉展毓於警詢、偵訊中及原審審理時供述之情節相合（警卷㈠第25頁至第26頁、偵卷第139頁、原審卷第86頁至第90頁），並與證人李旻樺、宋智瑋於偵查中經檢察官命具結後所證向被告購買毒品之情節大致相符（他字卷第57頁至第65頁），復有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告與證人李旻樺間之對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖、蒐證照片（警卷㈡第19頁至第23頁、第29頁至第33頁、第49頁、第81頁；警卷㈠第59頁至第62頁、第70頁至第72頁、第85頁至第100頁；偵卷第133頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號⒈至編號⒍、編號⒏、編號⒐所示之物，及編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5所示之物經消費後遺留之殘渣袋可資佐證（附表編號⒎-3不能證明與本案有關，後詳），被告張家豪基於任意性之自白經查與事實相符，堪供作為認定犯罪事實之依據。㈡扣案如附表編號⒈至編號⒍、編號⒏所示之物係警方在屏東縣○○
市○○路000號前方自李旻樺所駕駛之車號000-0000號自用小客車內搜索查獲，並與警方在「○○汽車旅館」第OOO號房內搜索扣得如附表編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5咖啡包之殘渣袋，均為李旻樺、宋智瑋原本於前揭時地向被告張家豪購得之物或剩餘之外包裝，業據2人於警詢及偵訊中證述在卷。上開扣案物連同警方同時在○○汽車旅館扣得如附表編號⒎-3所示之物，經送鑑驗結果，其中附表編號⒈至編號⒍、編號⒏及編號⒎-3經檢出含有各如其後方欄位所示之毒品成分；附表編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5所示咖啡包空袋則未經驗得有毒品成分，有高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告存卷可參（偵卷第395頁至第403頁；原審卷第143頁、第165頁至第173頁）。茲依前述，被告張家豪等人販賣予李旻樺、宋智瑋2人之毒品咖啡包僅有10包，然依上開扣得附表編號⒈至編號⒍、編號⒎-1至編號⒎-5所示咖啡包及殘渣袋則共有11包（個），今依卷附證人李旻樺、宋智瑋之證述，客觀上既無從區分5個殘渣袋中究竟何者係向被告張家豪2人所購得之10包咖啡包以外由其他管道取得者，則依罪疑為有利於被告原則（indubio
proreo），應以現場扣得之5個殘渣袋其中4個未經驗得毒品成分，即附表編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5所示者，認為係被告張家豪所販賣；另附表編號⒎-3所示含毒品成分者，則為其他不詳來源而與本案無關，附此敘明。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既於上揭時、地委由同案被告劉展毓將毒品咖啡包、愷他命交予證人李旻樺、宋智瑋，並向李旻樺收取金錢，非無償交易，且被告張家豪於原審審理時自承：「伊自己賺2,000元，劉展毓賺1,000元。賣價9,000元部分，伊拿8,000元，劉展毓拿1,000元。」等語（原審卷第265頁），足徵本件被告張家豪販賣毒品，主觀上確具有營利及賺取價差之意圖，確堪認定。
㈣綜上所述，本件被告張家豪共同意圖營利而販賣第二級、第
三級毒品之犯罪事證已臻明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
被告張家豪為前揭行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項、第9條第3項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行，修正前、後法律規定之適用說明如下：
⒈修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，
處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第4條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，修正後同條第3項規定，將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未較有利於被告。
⒊毒品危害防制條例第9條雖修正增訂第3項規定「犯前5條之罪
而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本件被告販賣混摻第二級及第三級毒品成分咖啡包部分之犯行，自不適用該增訂之規定論處，併此敘明。
⒋綜上所述，本件經比較新舊法結果，修正後之上開規定，並
未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項之規定。
㈡定性⒈前揭被告張家豪販賣之毒品中，除甲基安非他命係毒品危害
防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品以外；其他如：⑴愷他命、⑵4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone，Mephedrone，4-MMC）、⑶甲苯基乙基胺戊酮（4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone，MEAPP）、⑷3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）等物，則依序經主管機關行政院於91年1月23日、99年7月27日、106年5月25日、106年8月28日，先後公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（發文字號：民國91年1月23日，院台法字第0910001605號、民國99年7月27日，院臺法字第0990039230號、民國106年5月25日院臺法字第1060013576號、民國106年8月28日院臺法字第1060185185號）。
⒉公訴意旨於起訴書中另以扣案如附表編號⒈至編號⒍中含有「4
-甲基-N，N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N，N-Dimethy1cathinone）」成分，並一併評價為第三級毒品而予論究。然該種化合物質成分係經行政院以民國「108年12月5日」院臺衛字第1080038834號公告為第三級毒品，並於當日生效（本院卷第93頁），則在本案被告張家豪於「108年11月10日」為前揭行為時，尚非毒品危害防制條例第2條第2款第3款所規定之第三級毒品，自不該當於毒品危害防制條例第4條第3項規定之構成要件要素，附此敘明。
㈢罪名及罪數⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。刑法第25
條第1項定有明文。核被告張家豪所為，就：⑴販賣附表編號⒈至編號⒍所示之物部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；⑵販賣附表編號⒈至編號⒍、編號⒏所示之物部分，係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；⑶販賣附表編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5所示之物部分，其著手販賣毒品之行為因所販賣之物並無毒品成分而不遂，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（檢察官起訴以其販賣之毒品為甲基安非他命；原審之公訴檢察官雖以更正方式減縮起訴事實之範圍，然不影響其因適用起訴效力不可分所生之法律效果）。
⒉被告販賣第二級毒品之行為兼有既遂及未遂部分，其未遂部
分（上開⑶部分）應為不法內涵及實現程度更高之既遂部分（上開⑴部分）所吸收而不另論罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於本件既無證據可認被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，自無因持有逾量第三級毒品而構成犯罪之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告張家豪與劉展毓就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒊公訴意旨就附表⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5部分之犯行以毒品危害
防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪起訴，雖經本院認為應成立同條第6項之未遂犯，惟因二者規定於同一條文並為同一罪名，而未遂部分復已經既遂部分所吸收，尚無庸適用刑事訴訟法第300條規定變更其起訴法條。又檢察官於原審審理時，雖於110年12月21日以更正為名而提出補充理由書（110年度蒞字第6283號），將此部分原起訴事實之範圍減縮。然依其文意，既已指出原起訴事實認定如起訴書附表編號⒎所載為「毒品咖啡包『4包』」之依據，堪認其起訴時主觀上確係以該數量為起訴之範圍，並非誤寫。茲依其上開補充理由書既已表明本案「不能排除證人 李旻華 漏未仔細區分何包咖啡包係向被告張家豪購得、何包咖啡包係向他人購得之情形」（詳見補充理由書第一點），然不論其將原起訴意旨所指「4包」甲基安非他命「更正」為「1包」Mephedrone（第三級毒品）之真意，究為減縮其中3包，並將剩餘1包原所指成分變更；亦或將原起訴之4包（即後開附表編號⒎-1、⒎-2、⒎-4、⒎-5所示）悉予減縮後，又另擴張納入原本未列入之不詳來源者（即後開附表編號⒎-3所示），均仍應由本院按其起訴效力所及之範圍，依法審理。
⒋被告張家豪以一行為同時販賣混摻第二級、第三級毒品之咖
啡包、第三級毒品愷他命，觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之例，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣關於刑之加重、減輕之說明⒈被告張家豪前因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣屏東地方法院107
年度簡字第199號判處有期徒刑2月確定，於107年9月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第97頁）。其受前開徒刑之執行完畢後，5年內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲其前後案犯罪之罪質雖不同，惟司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加重最低本刑。若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關聯（最高法院111年度台上字第2550號判決參照）。今以被告因前案犯罪對社會治安造成危害並受處罰，卻未深切悔悟改進，猶變本加厲而犯本件販賣毒品犯行，危害社會秩序、國民健康更鉅，可見前次所處刑罰尚不足以矯正被告並促其改善，堪認其主觀上確具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，本案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，是除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告張家豪就前揭犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯行，已如前述， 爰依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先按前述方式加重後減輕之。
㈤不適用刑法第59條規定之說明
按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效施行，依修正之立法理由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微，被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第二級、第三級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，經前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之適用。
㈥不另為無罪諭知部分
按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第301條第1項定有明文。如附表編號⒈至編號⒍所示咖啡包雖經鑑驗驗得尚含有「4-甲基-N，N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N，N-Dimethy1cathinone）」成分，並經公訴意旨起訴請求就此部分一併納入以論究被告販賣第三級毒品之犯行。惟查，該種化合物質於被告前開行為當時，既尚未經公告為第三級毒品，已如前述。公訴意旨仍以其為第三級毒品並列入起訴被告犯罪之事實，應認此部分事實為法所不罰，然依公訴意旨既以此部分與上開經論罪部分有事實上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判部分
一、上訴論斷原判決以被告張家豪犯行明確，而予論罪科刑，固非無據。惟：⑴原判決就本件檢察官起訴被告犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之犯罪事實，既認定其犯罪行為發生之時間為108年11月10日，然斯時被告所販賣如附表編號⒈至編號⒍所示咖啡包內所含「4-甲基-N，N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N，N-Dimethy1cathinone）」成分尚未經公告列為第三級毒品，乃原判決仍以該成分為第三級毒品而一併據為評價作為對被告論罪之依據，自有未合。⑵原判決既以被告就附表編號⒊之物所含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」成分之事實，亦構成販賣第三級毒品犯行，卻漏未於事實欄敘明其主觀上之認識及犯意，亦有疏漏。⑶按除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第379條第12款定有明文。本件公訴意旨起訴被告張家豪販賣毒品之數量除起訴書附表編號⒏所示愷他命1包部分外，就同時販賣之毒品咖啡包數量則包括起訴書附表編號⒈至編號⒍部分各1包、編號⒎部分4包，共計10包。原審之公訴檢察官於原審法院審理時，雖以更正為名而將此部分原起訴事實之範圍減縮。然依其文意（110年12月21日補充理由書第二點），既已指明原起訴事實認定起訴書附表編號⒎所載「毒品咖啡包『4包』」之依據，除堪認其起訴時對於以該數量為起訴之範圍並非誤寫之外，亦不影響法院依起訴效力不可分而應進行審理、判決之範圍。乃原判決就檢察官於起訴書附表編號⒎起訴被告販賣4包（全部共10包）毒品咖啡包部分之事實，卻作成僅有1包（全部共7包）經判決之結果，復未就其餘未予判決之部分作何說明，容有已受請求之事項未予判決之違背法令。⑷本案依公訴意旨及前引原審公訴檢察官提出之補充理由書意旨，既已指明被告張家豪販賣予李旻華、宋智瑋之毒品咖啡包之數量為10包，其經警方查獲時，除經扣得其中6包之外，其餘4包則因已經消費使用，並與另一來源不明毒品咖啡包之殘渣袋1個，一併遺留在現場為警查扣。乃原判決未據說明其分辨暨特定之依據，即以該5個殘渣袋中唯一一個經驗得有毒品反應者（即附表編號⒎-3）係來自被告所販賣之物並據以論罪，亦有未合。⑸扣案如附表編號⒎-3所示之物經消費所遺留殘渣袋1個，雖經驗得有第三級毒品Mephedrone成分殘留，然依既有事證既不能證明與本案有關，已如前述，則原判決以此為本案經查獲之違禁物而予宣告沒收，即有不當。被告張家豪上訴指摘原判決量刑過重，請求本院撤銷原判決，雖有不當，然原判決既有上開違誤，亦屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適宜之判決。
二、量刑爰審酌被告張家豪為OO年次、受有高職教育程度，並先後據稱係以擔任刺青師及模板工為業之人，有年籍資料在卷可參，並據其在警詢中（警卷㈠第5頁）及本院審理時（本院卷第121頁）自陳在卷，本件犯罪時年OO歲。並考量其以通訊軟體為聯絡販賣毒品訊息工具之犯罪方式，上開販賣第二級、第三級毒品之種類及數量，其中並有部分係以咖啡包之形式販賣，內容並混有多重毒品，對於人體健康所存在之危害程度，既遂及未遂部分之情節與範圍，販賣金額為9,000元，及其犯罪與同案共犯之人劉展毓採取之分工合作模式與分配之金額，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收㈠扣案如附表編號⒈至編號⒍所示甲基安非他命，為被告本案犯
罪經查獲之第二級毒品，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分已經滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，連同其經混合之第三級毒品與其他成分及其包裝袋，均因難以析離，亦無析離之實益與必要，應併同處分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號⒏所示愷他命為本案查獲之違禁物，無論屬於
犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分已經滅失而毋庸宣告沒收外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應併同處分，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。被告張家豪因本案販賣第二級、第三級毒品犯行而實際取得現金8,000元，業據被告於警、偵訊及原審審理時供述明確，為被告之犯罪所得，雖未扣案仍應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣又按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案如附表編號⒐所示行動電話1支含SIM卡1張，係被告所有並供其與本案購毒者聯繫交易毒品使用，業據其於原審審理時自承在卷（原審卷第285頁），並有行動電話通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可稽，核屬供本件販賣毒品所用之物，而上開行動電話含門號卡既屬依法應沒收之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈤再按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之（最高法院109年度台上字第801號、第2081號判決意旨參照）。扣案車號000-0000號自用小客車係同案被告劉展毓擔任販毒司機為交付毒品予購毒之人所使用之交通工具，惟觀諸本件販賣毒品之數量非多，原本可以隨身攜帶，且上揭車輛為可供生活往來使用之一般交通工具，僅係偶一供本件販賣毒品代步之用，非專供犯該條例第4條之罪使用之交通工具，依前開說明，尚非所謂犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，即無依同條例第19條第2項諭知沒收之餘地，附此敘明。
㈥扣案如附表編號⒎-3所示之物經消費所餘殘渣袋1個，雖經驗
得有第三級毒品Mephedrone成分殘留，然依既有事證既不能證明與本案有關，已如前述，爰不另為沒收之諭知，末此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國111年7月12日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月12日
書記官李佳旻附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】編號名稱內容、毒品成分扣得處所備註⒈咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵Mephedrone（第三級毒品）⑶MEAPP（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第395頁）⒉咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵MEAPP（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第395頁）⒊咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵Mephedrone（第三級毒品）⑶MEAPP（第三級毒品）⑷N-Ethylpentylone（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第397頁）⒋咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵Mephedrone（第三級毒品）⑶MEAPP（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第399頁）⒌咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵Mephedrone（第三級毒品）⑶MEAPP（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第401頁）⒍咖啡包1包⑴甲基安非他命（第二級毒品）⑵Mephedrone（第三級毒品）⑶MEAPP（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第63651號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第403頁）⒎-1咖啡包1包查獲時已經消費殆盡。所餘袋內殘渣未驗得毒品成分。於屏東縣○○市○○路000號OOO號房間內執行搜索扣得高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.05.20濫用藥物檢驗報告(S00000-00；外觀:5-1)（原審卷第165頁）⒎-2咖啡包1包查獲時已經消費殆盡。所餘袋內殘渣未驗得毒品成分。於屏東縣○○市○○路000號OOO號房間內執行搜索扣得高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.05.20濫用藥物檢驗報告(S00000-00；外觀:5-2)（原審卷第167頁）⒎-3咖啡包1包查獲時已經消費殆盡。所餘袋內殘渣驗得Mephedrone（第三級毒品）成分。於屏東縣○○市○○路000號OOO號房間內執行搜索扣得《與本案無關》高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.05.20濫用藥物檢驗報告(S00000-00；外觀:5-3)（原審卷第169頁）⒎-4咖啡包1包查獲時已經消費殆盡。所餘袋內殘渣未驗得毒品成分。於屏東縣○○市○○路000號OOO號房間內執行搜索扣得高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.05.20濫用藥物檢驗報告(S00000-00；外觀:5-4)（原審卷第171頁）⒎-5咖啡包1包查獲時已經消費殆盡。所餘袋內殘渣未驗得毒品成分。於屏東縣○○市○○路000號OOO號房間內執行搜索扣得高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.05.20濫用藥物檢驗報告(S00000-00；外觀:5-5)（原審卷第173頁）⒏愷他命1包晶體標示毛重4.21公克，驗前淨重3.919公克、驗後淨重3.915公克。（愷他命Ketamine）（第三級毒品）於屏東縣○○市○○路000號前執行搜索扣得高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室110.03.15濫用藥物檢驗報告（原審卷第143頁）⒐手機1支蘋果廠牌iPhone7黑色行動電話（含號碼000000000000000號SIM卡1張）1支於被告住處扣得張家豪所有【卷證索引】編號卷證名稱簡稱⒈屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10931095200號卷宗警卷㈠⒉屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10834049300號卷宗警卷㈡⒊臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2664號卷宗偵卷⒋臺灣屏東地方法院109年度訴字第669號卷宗原審卷⒌臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第315號卷宗本院卷