裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第669號刑事判決
裁判日期：民國111年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第669號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告張家豪選任辯護人孫安妮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第2664號），本院判決如下：
主文張家豪共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號7至9所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張家豪與 劉展毓 （另由本院通緝中）均明知甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，又明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、4-甲基-N，N-二甲基卡西酮（4-Methy1-N，N-Dimethy1cathinone）、甲苯基乙基胺戊酮（4-methyl-α-ethy1aminopentiophenone、MEAP
P）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108年11月10日2時27分許，由張家豪以如附表編號9所示之行動電話內網路通訊軟體WECHAT（微信）與 李旻樺 洽商買賣如附表編號1至8所示之第二、三級毒品之交易價格及交易地點等事宜，談妥後復由劉展毓駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）前往屏東縣○○市○○路○○○號之「渡假汽車旅館」，以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣如附表編號1至8所示之第二、三級毒品予李旻樺、 宋智瑋 ，完成交易後由張家豪交付劉展毓1,000元作為酬勞。嗣警獲報到場查緝，並扣得如附表編號1至9所示之物，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第87、266頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見屏警分偵字第10931095200號卷《下稱警一卷》第13至15頁；偵卷第319頁；本院卷第86、264頁），核與同案被告劉展毓於警詢、偵查中及本院準備程序時供述情節相符（見警一卷第25至26頁；偵卷第139頁；本院卷第86至90頁），亦核與證人李旻樺、宋智瑋於偵查中具結證述向被告購買毒品之情節大致相符（見他卷第57至65頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、被告與證人李旻樺間之對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖、蒐證照片（見屏警分偵字第00000000000號卷《下稱警二卷》第19至23、29至33、
49、81頁；警一卷第59至62、70至72、85至100頁；偵卷第133）在卷可稽，及如附表編號1至9所示之物扣案可資佐證。又附表編號1至8所示之物經送驗結果，檢出含有如附表編號1至8「毒品成分」欄所示之毒品成分，亦有高雄市立凱旋醫院109年4月1日高市凱醫驗字第0000
0號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告存卷可稽（見偵卷第395至403頁；本院卷第143、165至173頁）。
從而，綜合各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既於上揭時、地委由同案被告劉展毓將毒品咖啡包、愷他命交予證人李旻樺、宋智瑋，並有向李旻樺收取金錢，非無償交易，且被告於本院審理時自承：「愷他命1包跟毒品咖啡包7包一起賣，伊自己賺2,000元，劉展毓賺1,000元。賣價9,000元部分，伊拿8,000元，劉展毓拿1,000元。」等語（見本院卷第265頁），可見本件被告販賣毒品，主觀上確具有營利及賺取價差之意圖至為明顯。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、比較新舊法部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項、第
9條第3項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年0月00日生效施行，修正前、後法律規定之適用說明如下：
（一）修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千5百萬元以下罰金。」；修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第4條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，修正後同條第3項規定，將罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2、
3項規定論處。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
（三）毒品危害防制條例第9條雖修正增訂第3項規定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本件被告販賣混摻第二級及第三級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用該增訂之規定論處，併此敘明。
（四）是以，經比較新舊法之結果，修正後之上開規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第
3項、第17條第2項之規定論處。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至本件無證據證明被告販賣前持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
（二）被告事實欄一同時販賣混摻第二級及第三級毒品之咖啡包、第三級毒品愷他命，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
（三）被告與同案被告劉展毓2人就上開販賣第二級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告前因幫助犯詐欺取財案件，經本院以107年度簡字第
199號判決處有期徒刑2月確定，於107年9月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第19頁），其受前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前後案罪質雖不同，然對社會治安之危害類同，未深切悔改反進而擔任販毒角色，危害社會治安更鉅，可見前次所科刑罰未能使被告確實理解自身行為之不當，堪認其主觀上具有特別惡性，足徵其刑罰反應力薄弱，本案依刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無釋字第775號解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑無期徒刑除外）。
（五）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時，均自白有本件販賣毒品犯行，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑，並先加（法定本刑無期徒刑除外）後減之。
（六）關於無刑法第59條規定適用之說明：94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；
二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微，被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第二級、第三級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，經前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。
四、爰審酌被告知悉第二、三級毒品，對人體具有危害性，且混合施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，竟無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣混合有第二級、第三級毒品之咖啡包及第三級毒品愷他命以牟利，助長毒品之氾濫，所為應予非難，併考量被告販賣第二、三級毒品之種類、次數及數量、販賣毒品之對象僅李旻樺、宋智瑋、販賣金額為9,000元，與長期藉販毒牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，且其於警詢、偵查及本院審理期間均能坦承犯行，足見其有悔悟之心；兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、手段、所生危害、素行，及其陳明高職畢業之智識程度、職業為刺青師、勉持之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見警一卷第5頁），量處如主文所示之刑。
五、沒收之說明：
（一）扣案如附表編號1至6所示之物，為被告本案所查獲之第二級毒品，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號7、8所示之物，均屬本案查獲之違禁物，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）。查被告如事實欄一所示販賣第二、三級毒品犯行已實際取得現金8,000元，此據被告於警、偵訊及本院審理時供述明確，為被告之犯罪所得，雖未扣案仍應依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。
（四）又按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案如附表編號9所示行動電話1支（含門號卡1張），係被告所有，而供其與本案購毒者聯繫交易毒品之用，業據其於本院審理時自承在卷（見本院卷第285頁），且有卷附相關之行動電話通訊軟體對話內容翻拍照片可稽，核屬供本件販賣毒品所用之物，而上開行動電話含門號卡既屬依法應沒收之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（五）再按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年
6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本項規定沒收之交通工具，祗要係專供犯第4條之罪所使用，且屬於犯罪行為人者，即得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使「該次」犯罪行為實現其構成要件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具，則不屬之（最高法院
109年度台上字第801、2081號判決意旨參照）。查扣案
A車為同案被告劉展毓擔任販毒司機為交付毒品予購毒之人所使用之交通工具，惟觀諸本件販賣毒品之數量非多屬可隨身攜帶，且上揭車輛為可供生活往來使用之一般交通工具，僅係偶一供本件販賣毒品代步之用，非專供犯該條例第4條之罪使用之交通工具，依前揭最高法院判決意旨，尚非所謂犯毒品危害防制條例第4條之罪所使用之交通工具，即無依同條例第19條第2項諭知沒收之餘地，附此敘明。
（六）被告上開犯罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之
1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中華民國111年1月28日
刑事第二庭審判長法官莊鎮遠
法官吳昭億法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月28日
書記官黃佳惠附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──┬─────────────┬──┬────┐│編號│物品│毒品成分│備註│鑑定報告│││名稱│││及出處│├──┼──┼─────────────┼──┼────┤│1│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）│扣自│高雄市立│││咖啡│、Mephedrone（第三級毒品）│屏東│凱旋醫院│││包1│、MEAPP（第三級毒品）、4│縣屏│109年4│││包│-methyl-N，N-dimethylcathi│東市│月1日高││││none（第三級毒品）│自由│市凱醫驗│├──┼──┼─────────────┤路79│字第6365││2│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）│0號│1號濫用│││咖啡│、MEAPP（第三級毒品）、4│前│藥物成品│││包1│-methyl-N，N-dimethylcath││檢驗鑑定│││包│inone（第三級毒品）││書（109│├──┼──┼─────────────┤│偵2664卷││3│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）││第395至│││咖啡│、Mephedron（第三級毒品）││403頁）│││包1│、4-methyl-N，N-dimethylca│││││包│thinone（第三級毒品）、MEA││││││PP（第三級毒品）、N-Ethyl││││││pentylone（第三級毒品）│││├──┼──┼─────────────┤│││4│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）│││││咖啡│、Mephedron（第三級毒品）│││││包1│、4-methyl-N，N-dimethylca│││││包│thinone（第三級毒品）、ME││││││APP（第三級毒品）│││├──┼──┼─────────────┤│││5│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）│││││咖啡│Mephedron（第三級毒品）、│││││包1│4-methyl-N，N-dimethylcath│││││包│inone（第三級毒品）、MEAP││││││P（第三級毒品）│││├──┼──┼─────────────┤│││6│毒品│甲基安非他命（第二級毒品）│││││咖啡│、Mephedron（第三級毒品）│││││包1│、4-methyl-N，N-dimethylca│││││包│thinone（第三級毒品）、ME││││││APP（第三級毒品）│││├──┼──┼─────────────┼──┼────┤│7│毒品│Mephedron（第三級毒品）│扣自│高雄醫學│││咖啡││屏東│大學附設│││包1││縣屏│中和紀念│││包││東市│醫院檢驗│││││自由│醫學部毒│││││路79│物室濫用│││││0號│藥物檢驗│││││205│報告（本│││││號房│院卷第16│││││內│9頁│├──┼──┼─────────────┼──┼────┤│8│愷他│檢體種類：晶體標示毛重4.21│扣自│高雄醫學│││命1│公克，驗前淨重3.919公克、│屏東│大學附設│││包│驗後淨重3.915公克。藥品成│縣屏│中和紀念││││份如下：Ketamine（愷他命）│東市│醫院檢驗││││（第三級毒品）│自由│醫學部毒│││││路79│物室濫用│││││0號│藥物檢驗│││││前│報告（本││││││院卷第14││││││3頁）│├──┼──┴─────────────┼──┼────┤│9│蘋果廠牌iPhone7黑色行動電話（含│扣自││││號碼000000000000000號SIM卡1張│被告││││）1支│住處││└──┴────────────────┴──┴────┘