裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國98年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣台中地方法院刑事判決98年度訴字第410號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23627號、98年度偵字第2267號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，販毒所得新臺幣壹仟元，應與共犯 蔡東宏 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑叁年捌月，販毒所得新臺幣壹仟元，應與共犯蔡東宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○素行不佳，前曾犯妨害自由罪（未構成累犯），詎仍不知悔改。甲○○猶與蔡東宏（綽號「 東東 」，另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）均明知第二級毒品甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，非經許可不得非法持有、轉讓、運輸及販賣，具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，惟甲○○為圖得免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益（施用第二級毒品甲基安非他命之部分另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦），竟接受蔡東宏之提議，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由蔡東宏以不詳之代價取得第二級毒品甲基安非他命若干後，再推由甲○○負責聯絡買主，待與買主確認購買毒品之數量及價錢後，再由蔡東宏將第二級毒品甲基安非他命交付予甲○○，由甲○○單獨或一同前往約定之交易地點，以交付毒品並取得對價之交易方式，分別而為下列犯行：㈠、於97年9月3、4日間某時許，由甲○○以其母江金瓶名義申辦之0000－000000號易付卡行動電話，撥打 廖顯 得之0000－000000號行動電話門號，詢問廖顯有無購買第二級毒品甲基安非他命之需求，再由 廖顯得 去電回覆欲購買第二級毒品甲基安非他命之數量，並約定在臺中市○○路○○○號水瓶座酒吧前馬路邊進行交易，由甲○○騎乘機車搭載蔡東宏一同前往，並由甲○○以新臺幣（下同）約1,000元之代價，販賣第二級毒品安非他命1小包予廖顯得，蔡東宏則隱身在旁以監視毒品交易之過程，所得購毒款1,000元，甲○○當場直接轉交給蔡東宏。㈡、於97年9月14日上午7時14分許，由甲○○以其母江金瓶名義申辦之0000－000000號易付卡行動電話門號，撥打廖顯得之0000－000000號行動電話門號，詢問廖顯有無第二級毒品甲基安非他命之需求，再由廖顯得於同日上午7時17分，去電回覆欲購買第二級毒品甲基安非他命之數量，並以2,000元之代價成交，且約定約15分鐘後在臺中市○○○路與文心路交岔路口即台中市○○路○段○○○號一間清粥小菜店門口旁進行交易，由甲○○騎乘機車搭載蔡東宏一同前往。廖顯得（涉嫌詐欺部分另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）竟意圖為自己之不法所有，以玩具鈔票對黏之方式，放置在空香菸盒內交付予甲○○，甲○○則將第二級毒品甲基安非他命1小包，亦放置在空香菸盒內交付予廖顯得，蔡東宏則隱身在約1公尺旁外以監視毒品交易之過程，所得購毒款即玩具鈔票2,000元甲○○當場直接轉交給蔡東宏。嗣於97年10月4日晚上某時許，甲○○因友人 簡銘華 與蔡東宏、 洪沛志 、 許明嘉 （妨害自由部分另案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）之債務糾紛而引發爭執，遭蔡東宏、洪沛志、許明嘉強押上車，並載往不詳之處所，加以毆打後，再將甲○○押往臺中市○○路○段○○巷○○弄○號之簡銘華住處前，欲尋找簡銘華時，因形跡可疑而遭巡邏員警盤查，當場查獲並扣得甲○○所有之安非他命吸食器1副。甲○○於移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，在未經有偵查權之機關或公務員發覺為前開犯嫌前，向檢察官自首前揭共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，而接受裁判，因而獲悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分並指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三岸巡總隊及臺中市警察局第一分局分別報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之說明）：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第一○四四號判決參照）；復按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據（最高法院九十五年度臺上字第九三四號判決參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人於檢察官偵查中業已具結陳述，且其等於檢察官偵查中為陳述時應答無誤，足見並無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，亦於檢察官偵查中結證明確，證人於檢察官偵查中所為具結之證詞，非顯有不可信之情形，且被告亦未釋明上開證人之供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人於檢察官偵查中所為之證言自具有證據能力。另按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，核與廖顯得於偵查中所證述之情節相符，並有扣案如事實欄所載之第二級毒品甲基安非他命玻璃球吸食器1副及行動電話0000－000000號門號之雙向通聯紀錄、毒品交易地點現場照片、臺中市警察局第三分局扣押物品目錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告（編號Z0000000000）、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表等各1份在卷足資佐證，足認被告甲○○自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告甲○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得非法販賣。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第二三九八號、八十八年度台上字第三八九八號判決、八十九年度台上字第一六八○號、八十九年度台上字第三四三四號、九十年度台上字第一二○四號、九十年度台上字第二○四六號、九十年度台上字第三七九三號、九十年度台上字第七○三○號刑事判決要旨參照）。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○猶與蔡東宏就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告在犯罪未發覺前，向該管公務員自首而受裁判，均應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。再同為販賣第二級毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告係為圖得免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益，而與共犯蔡東宏共同販賣第二級毒品甲基安非他命，並非居於主謀之地位，且販賣次數、數量均非甚鉅，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量遞予減輕其刑。按肅清煙毒條例第十一條之所謂「供出煙毒之來源」，係指具體供出上游之毒品來源以防止毒品蔓延而言，如此方符肅清煙毒維護國民身心健康之立法本旨。被告雖供出由其共犯 張德昌 提供海洛因，委伊等負責尋找買主出賣圖利，但未具體供出該毒品係共犯張德昌購自何人（即上游販賣者)，顯與前開法條減輕之要件不符（最高法院83年度台覆字第198號刑事判決要旨參照）。又肅清煙毒條例第十一條所稱「供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣之毒品來源，俾追究出該毒梟之前手，以徹底清除毒品氾濫，自不包括供出共犯，故 紀勝雄 供出共犯 陳清寶 ，應不得獲邀減輕其刑（最高法院85年度台覆字第228號刑事判決要旨參照）。再毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第489號刑事判決要旨參照）。司法院82年12月6日（82）廳刑一字第21717號法律座談會研討意見：按肅清煙毒條例第十一條所稱「供出煙毒來源，因而破獲者」，其立法用意，應在鼓勵被告供出其所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品來源，俾追究出該毒梟前手，澈底清除毒品氾濫是也，自不包括僅供出自己所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品放置處所及共犯為何人在內。蓋此僅為自白犯罪之證據何在及共犯為誰而已，自不能執此邀本條規定之寬減。本題似以採甲說為當。是本案被告甲○○係與蔡東宏共犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並非供出其等之毒品之前手，揆諸前揭法文及最高法院判決要旨釋示，核與毒品危害防制條例第十七條規定不符，自不得依前開法條減輕其刑。且參酌犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條之規定，僅得減輕其刑，而非必須減輕。是縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，原判決既未減輕其刑，則縱未依上訴人之供述確實追查，亦與所謂判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間（最高法院89年度台上字第184號刑事判決要旨參照）之要旨釋示，前揭規定既僅係得減，並非必減規定，本院無從減輕其刑。另被告甲○○雖另供述稱，其與共犯蔡東宏共犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其等之毒品之前手為綽號「 阿志 」者云云，惟經公訴檢察官查證結果，於本院98年2月27日審理時，到庭指稱如下：「檢察官起稱：經詢問承辦檢察官，本件有查獲蔡東宏及洪沛志等二人，蔡東宏於警詢及偵查中亦承認與被告甲○○共同販賣毒品，但是洪沛志供稱毒品來源並非其所提供，蔡東宏也供稱毒品亦非洪沛志所提供，但有供述來源，但屬偵查不公開事項且與本案無關，且當時扣案之毒品均係放置在蔡東宏身上，該案至目前為止尚無法認定洪沛志為上手之積極證據，參照最高法院諸多判決，毒品危害防制條例第一七條所謂供出來源，係指具體供述出上游毒品來源，而不包括供述出共犯，因此公訴人認依據被告甲○○之供述，僅有查獲共犯蔡東宏，建議不依照毒品條例第一七條來減輕其刑，但被告有符合自首之規定，請鈞院依照自首規定來減輕其刑。」。經查按施用毒品者之供出毒品來源之供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院89年度台上字第3618號刑事判決要旨參照）。是被告甲○○雖另供述稱，其與共犯蔡東宏共犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其等之毒品之前手為綽號「阿志」者云云，惟經公訴檢察官查證結果到庭指稱如上，經核亦與毒品危害防制條例第十七條規定不符，自亦不得依前開法條減輕其刑，併予敘明。爰審酌被告甲○○品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按，被告不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第2級毒品甲基安非他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告坦認罪愆，犯後態度尚佳等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨可供參照。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號及95年度台上字第6482號刑事判決意旨參照）。又按依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之共犯連帶沒收理論，應宣告連帶沒收（最高法院97年度台上字第1495號判決意旨參照）。查如犯罪事實欄所示被告與蔡東宏共同販賣第2級毒品甲基安非他命之前開因犯罪所得之財物1,000元，雖未扣案，惟既係被告販賣毒品所得之金錢，係被告與共犯蔡東宏共同犯販賣第二級毒品罪所得之財物，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，亦併予諭知應與共犯蔡東宏連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其與共犯蔡東宏之財產連帶抵償之。再另前開因犯罪所得之物即所得購毒款玩具鈔票2,000元，因係「玩具鈔票」非屬犯販賣毒品罪之犯罪所得之財物，爰不依法併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依法以其等財產抵償之。至於扣案之被告甲○○所有之安非他命吸食器1副係被告甲○○施用第2級毒品甲基安非他命所用之物，應在該案中處理，並無積極證據證明係屬被告所有觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪供犯罪所用之物，因與本案無關，並非供本案販賣第二級毒品罪所用之物，爰不依法併予宣告沒收銷燬之，亦附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第六十二條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國98年3月13日
刑事第四庭審判長法官許金樹
法官陳如玲法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官蕭榮峰中華民國98年3月13日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。